CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 12 Expediente 35226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 35226 Acta No. 008 Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NORBERTA VIOLA MUÑETON HERRERA contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
I.
ANTECEDENTES NORBERTA VIOLA MUÑETON HERRERA demandó el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, para que se declarara que la compensación parcial efectuada por la demandada es contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los seguros sociales obligatorios; que como consecuencia de la anterior declaración se le condene a pagarle todas las sumas de dinero que se le han descontado por la ilegal subrogación del riesgo por vejez; los intereses moratorios; y las costas del proceso (folio 33, cuaderno 1).
En sustento de sus pretensiones afirmó que la entidad demandada le reconoció una pensión legal de jubilación oficial, a partir del 30 de noviembre de 1992, según resolución 2079 de diciembre del mismo año hasta el 24 de septiembre de 1994, cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión por vejez, fecha a partir de la cual la convocada a juicio empezó a compartirla; que el Sena no obtuvo su autorización para tal fin, por lo que el acto es ilegal (folios 31 y 32, cuaderno 1).
Al contestar la demanda, el Sena se opuso a la prosperidad de las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia de causa jurídica, inconstitucionalidad, ilegalidad, enriquecimiento ilícito e injustificado de la actora, “reconocimiento de la pensión de jubilación condicionada al reconocimiento de la pensión de vejez por cuenta del I.S.S.”, firmeza del acto administrativo primigenio, indebida integración del contradictorio, prescripción y la que denominó “genérica” (folios 68 a 73, cuaderno 1).
El Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 4 de junio de 2003 (folios 6 a 20, cuaderno 2), dirimió el conflicto negativo de competencia surgido entre las jurisdicciones de lo Contencioso Administrativo y la Ordinaria, otorgándola a ésta última. Mediante sentencia de 20 de abril de 2007 (folios 104 a 109, cuaderno 1), el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín absolvió de todas y cada una las pretensiones a la demandada e impuso costas al actor.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 125 a 132, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión del Juez A quo. Costas a la parte vencida. En lo que concierne con el recurso extraordinario, el Juez Ad quem luego de determinar que la pensión reconocida por la demandada a la actora tuvo como fundamento el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión por vejez de conformidad con la establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y que la convocada al proceso dispuso la compartibilidad de las prestaciones, asentó que “ es claro que la pensión legal de jubilación reconocida por el SENA cuando la demandante cumplió los requisitos establecidos en las normas que le regían, que para el caso de los servidores públicos estaban constituidas por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, tenía la vocación de ser compartida cuando el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual venía válidamente afiliada, reconociera a su vez la pensión de vejez una vez cumpliese las condiciones exigidas en sus reglamentos.
Ha sido ésta la teleología de la seguridad social en el país, en cuanto tiende a la asunción de determinados riegos por parte de las entidades que forman parte de ese sistema y que otrora fueron responsabilidad directa de los empleadores” (folio 129, cuaderno 1). Luego copió apartes de la sentencia de 13 de diciembre de 2001, radicación 16922, dictada por esta Corporación VI.
EL RECURSO DE CASACION. En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 116, cuaderno de la Corte), que fue replicada (folios 132 a 137, ibídem), la recurrente pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal para que “al proferir la que ha de sustituir la anulada, y previa revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia, profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas consignadas en la demanda, condenando a la entidad demandada, igualmente, en las costas del proceso (folio 9, ibídem).
Para ello, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de los preceptos que indican, junto con la réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la Ley, por interpretación errónea de los artículos “13 y 14 del Decreto 1650 de 1977, de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, de los artículos 4º y 25 en su numeral 2º, 28º en el literal D de su numeral 1º, y el artículo 52, todos ellos del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, como igualmente es violatorio del literal c del numeral 1º del art. 1º, del artículo 16 y del artículo 41, D todos ellos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, y de los arts. 172 y 76 de la Ley 90 de 1946, y de los arts. 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política Colombiana, y del artículo del C. Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887 de ese mismo año y Art. 70 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los Arts. 1, 2, 11, 12 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad;
Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Acuerdo 029/85 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 2879 de esa misma anualidad; Art. 12 del acuerdo 049/90 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el D. 758/90; Art. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L.4ª de 1976; Art. 1, 2y 5 Ley 71 de 1988;
Art. 8º L. 10/72; Art.6 D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993;Art. 3º L.48/68” (folio 63 ibídem). La demostración del cargo es posible reducirla al aserto de la recurrente de que no existe disposición legal anterior al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, que prevea la llamada subrogación del riesgo pensional, por lo que el Tribunal, fundado en el criterio de la Corte, incurrió en la violación de la ley que predica.
Agrega que la posible compartibilidad pensional o subrogación del riesgo pensional sólo es predicable desde esa fecha y en la medida que el empleador sufrague las cotizaciones del trabajador desde el mismo momento en que reconoce la pensión de jubilación y hasta cuando le sea reconocida la de vejez, pues, de no proceder de esa manera, la afiliación es ilegal y no hay lugar a la compartibilidad pensional.
Aduce que la afiliación de los trabajadores oficiales al I.S.S., no se dispuso como obligatoria, por ende, es irregular y no puede producir como resultado la socorrida subrogación del riesgo, teniendo el trabajador, entonces, pleno derecho a percibir las dos pensiones, la de jubilación del empleador oficial y la de vejez de la entidad de seguridad social.
SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta, por infracción directa, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 26, 28 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 13 y 14 del Decreto 1650 de 1977; y 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como errores de hecho singulariza los siguientes: “1.- No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró haber afiliado a la demandante, en calidad de afiliada obligatorio, al régimen de los seguros sociales obligatorios, en calidad de pensionada en cuyo beneficio el empleador ha reconocido pensión de jubilación que ha de ser compartida o asumida totalmente por el I.S.S., en el período comprendido entre noviembre 30 de 1992, fecha ésta a partir de la cual se reconoció la pensión legal de jubilación que la entidad empleadora demandada reconoció en beneficio de la demandante, y septiembre 24 de 1994, fecha ésta en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a favor de la demandante, requisitos éstos exigidos por el régimen citado para que la compensación de esas dos pensiones, pueda producirse.
“2.- No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró haber continuado pagando las cotizaciones por el demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre noviembre 30 de 1992, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron pensión legal de jubilación a favor del demandante, y septiembre 24 de 1994, fecha ésta a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez en beneficio de la demandante, requisito éste exigido por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios pata que la compensación de las dos pensiones pueda producirse” (folios 83 a 84, del cuaderno de la Corte).
Asegura que los anteriores errores obedecieron a que fueron mal apreciados: la contestación de la demanda que reposa de folios 67 a 74, la Resolución 2079 de 1992 visible a folio 39, la Resolución 01939 de 1996 obrante a folio 42, la Resolución 0602 de 1996, de folios 43 a 45, la Resolución 0858 de 1996 de folio 46 a 48 y el informe suministrado por el I.S.S. de folios 50 a 55.
En el alegato con el que cree demostrar el cargo afirma la recurrente que de los medios de convicción que enuncia se desprende que a partir de cuando le reconoció la pensión de jubilación la demandada no continuó efectuando las cotizaciones al I.S.S., supuesto de hecho de las normas que previeron la compensación por efecto de la compartibilidad pensional o subrogación del riesgo pensional.
Reitera que si se hubieran apreciado correctamente los anunciados documentos, el juzgador habría entendido que al no haberse pagado cotizaciones con destino al I.S.S. una vez la demandada le reconoció la pensión de jubilación, no era posible la subrogación por no configurarse los supuestos de hecho requeridos legalmente, en esa forma, el Tribunal incurrió en un error manifiesto cuando aplicó indebidamente las normas denunciadas.
LA REPLICA Sostiene, en suma, que el ad quem no interpretó erróneamente ni dejó de aplicar ninguna de las disposiciones aducidas por el demandante. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe discusión en cuanto a que la actora estuvo vinculada laboralmente con el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- desde el 18 de septiembre de 1961 hasta el 29 de noviembre de 1992; que la demandada cotizó al I.S.S. durante la mayoría de tiempo en que estuvo vigente la relación laboral; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó a la demandante, a partir del 30 de noviembre de 1992, una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora pensión por vejez a partir del 24 de septiembre de 1994; y que el SENA desde esta fecha viene compartiendo la pensión con la del I.S.S..
Como se dijo al historiar el proceso el Tribunal para declarar la compartibilidad de las pensiones, en rigor, asentó “es claro que la pensión legal de jubilación reconocida por el SENA cuando la demandante cumplió los requisitos establecidos en las normas que le regían, que para el caso de los servidores públicos estaban constituidas por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, tenía la vocación de ser compartida cuando el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual venía válidamente afiliada, reconociera a su vez la pensión de vejez una vez cumpliese las condiciones exigidas en sus reglamentos.
Ha sido ésta la teleología de la seguridad social en el país, en cuanto tiende a la asunción de determinados riegos por parte de las entidades que forman parte de ese sistema y que otrora fueron responsabilidad directa de los empleadores” (folio 129, cuaderno 1). Para la censura el juez de la apelación yerra por cuanto: (i) no existe disposición legal anterior al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, que prevea la llamada subrogación del riesgo pensional;
(ii) que la posible compartibilidad pensional o subrogación del riesgo pensional sólo es predicable desde esa fecha y en la medida que el empleador sufrague las cotizaciones del trabajador desde el mismo momento en que reconoce la pensión de jubilación y hasta cuando le sea reconocida la de vejez, pues, de no proceder de esa manera, la afiliación es ilegal y no hay lugar a la compartibilidad pensional; y (iii) que la afiliación de los trabajadores oficiales al I.S.S. no se dispuso como obligatoria, por ende, es irregular y no puede producir como resultado la socorrida subrogación del riesgo, teniendo el trabajador, entonces, pleno derecho a percibir las dos pensiones, la de jubilación del empleador oficial y la de vejez de la entidad de seguridad social.
Pues bien, el eje central de la controversia gira en torno de elucidar si las pensión reconocida por el SENA tiene la vocación de ser compatible o no con la del Instituto de Seguros Sociales, a la luz de lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad. En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, en determinar si los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones se extiende en tratándose de entidades de derecho público.
Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.
Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.
Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.
Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945.
Por último, se impone recordar que ha sido doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia que el hecho de que la empresa deje de cotizar por algún tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida, pero de ninguna manera, para este evento, que el afiliado tenga derecho a percibir dos pensiones.
Por lo dicho, y sin que se requieran consideraciones adicionales a las ya expuestas por la Corte, dado que las planteadas por la recurrente no tienen la virtud de aportar nuevos elementos de juicio al estudio de los preceptos en discusión, se desestiman los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por NORBERTA VIOLA MUÑETON HERRERA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la impugnante, por cuanto hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia