CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No 35.208 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 35.208 Acta No. 31 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de mayo de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que FABIO URIBE ACOSTA, HUGO FERNANDO GARZÓN JIMÉNEZ, CARLOS ALBERTO FORERO DÍAZ, MYRIAM MERCEDES RUBIO VELANDIA, ULISES DE JESÚS PALLARES RANGEL, ENRIQUE SIERRA MORENO, MELBA LUCÍA RIVERA de REYES, EMILIANO ROMERO ROJAS y ALBERTO GRAJALES HENAO le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
I.
ANTECEDENTES Las personas naturales mencionadas demandaron a la persona jurídica aludida, con el objeto de que se la condene a reliquidarles la pensión vitalicia de jubilación, “con base en el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado por ellos, durante su último año de servicio, en su condición de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM, hoy en liquidación y no con base en la liquidación realizada al momento de su reconocimiento”.
Afirmaron que trabajaron al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- y les fue reconocida pensión; que “Tanto al momento del reconocimiento como a la liquidación posteriormente realizada y que se anexa en cada uno de los casos, CAPRECOM, lo hizo dándole equivocadamente aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación, lo cotizado por los demandantes en los últimos años, y no lo señalado en la ley 33 de 1985 y Decreto Ley 2661 de 1960, que establece el del 75% del salario promedio devengado que sirve de base para los aportes del último año de servicio, situación que se deduce claramente, con lo que se expresa en el propio acto administrativo donde se hizo el reconocimiento de la pensión a los interesados”.
La invitada al plenario, al contestar el escrito introductorio, sostuvo, básicamente, que “la norma aplicable a la parte demandante es la Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso tercero, que establece la forma de liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición, artículo que respeta el tiempo de servicio, monto y edad, en cuanto a la liquidación esta se efectuará con base en el IBL, ya no con el último año, sino lo devengado desde el 1 de abril de 1994 hasta la fecha de retiro definitivo en la cual adquirieron el derecho a la pensión de jubilación. Igualmente a la parte demandante se le respeto (sic) el monto del 75%”.
Se opuso a todos los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, falta de título y de causa en los actores, buena fe, cosa juzgada administrativa, y ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad e eficacia de los actos administrativos.
La sentencia del 27 de marzo de 2006, pronunciada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, deshizo el nudo jurídico de instancia. En su virtud, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda; y gravó con las costas a los promotores de la litis. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado; e impuso las costas a los actores.
Dejó sentado que los demandantes están en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que obtuvieron pensión de jubilación; que la finalidad del régimen de transición es mantener, para algunas personas, la vigencia de las condiciones anteriores, “o lo que es lo mismo, para darle relevancia o sanción jurídica a las expectativas pensionales de algunos trabajadores”.
Luego de reproducir el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó: “Según el inciso 2º de la norma, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto para acceder a la pensión de vejez de las personas que se benefician del régimen de transición será la ‘establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados’.
Dicho régimen anterior, para el caso específico de los demandantes y habida cuenta de su condición de Trabajadores Oficiales al momento del retiro, es el que contempló la Ley 33 de 1985 según lo afirma la demanda. “No obstante, para definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, el inciso 3 de la ley 100 estipula, para quienes faltaban (sic) menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia –que es la situación de los demandantes-, que el salario base será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Después de transcribir unos segmentos de la sentencia del 6 de julio de 2000 (Rad. 13.336), remató: “No queda entonces duda alguna sobre la forma como se entiende el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando –frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita la demanda-, que el régimen pensional que contempló la Ley 33 de 1985 es un régimen común de jubilación, por lo cual no cabría el razonamiento que la apelación hace para demandar su cumplimiento.
Nótese que el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 expresamente señaló que no quedan sujetos a esta regla general –de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, de lo que se sigue en sana lógica, que la Ley 33 de 1985 no contiene un régimen especial de pensiones.
“Basta entonces hacer el siguiente razonamiento simple: el régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la Ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior entre los cuales no se encuentra el relativo al ingreso base que se debe tomar para definir el valor de la mesada pensional.
“Como la entidad así lo entendió y así lo aplicó se debe confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y, en su lugar, acoja las peticiones de la demanda.
Con ese propósito, propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, de aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “a consecuencia de lo cual el juez de la alzada incurrió en la infracción directa de los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946, 9º del Decreto 2661 de 1960, 9º letra a) del Decreto 2201 de 1987, que armonizan con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 7º del Decreto 2123 de 1992, 31 del Decreto 666 de abril 5 de 1993, 228 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 21 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política”.
Tras reproducir fragmentos de la sentencia de segunda de instancia, apuntó: “No es verdad, como lo afirma la sentencia, que los demandantes se encontraban en la situación descrita en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es que al momento de decretarse su jubilación les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, pues la prestación les fue otorgada con base en las disposiciones especiales que sobre jubilación, anteriores a la Ley, regía para los empleados de Telecom que se hallaban bajo su amparo.
Es así como, su pensión les fue reconocida con fundamentos en las normas especiales que se especificarán más adelante, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos, a saber: cincuenta años de edad con veinte años de servicios continuos o discontinuos o cualquier edad con veinticinco años de servicios continuos o discontinuos.
“De modo que, de acuerdo con este régimen especial y al tenor de los dispuesto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, los demandante preservan las condiciones de edad y tiempo de servicios contenidas en el régimen especial anterior, condiciones que resultan desconocidas al involucrarlos indebidamente en el inciso tercero del referido artículo 36, pues para el efecto de su pensión no les faltaba tiempo para adquirir el derecho, sino que este ya se encontraba consolidado, con el carácter de derecho adquirido, al tenor del régimen especial al que se encontraban adscritos.
“No debe perderse de vista que la consagración de un régimen de transición se constituye en una garantía y protección de los derechos adquiridos cuando, como en el caso de la Ley 100 de 1993, se presenta un cambio institucional que modifica sustancialmente un sistema como el atinente al régimen pensional en el que está comprometida toda la población del país. “De esta manera la sentencia aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 al darle vigencia para el caso en litigio en forma parcial y fragmentada, ateniéndose al inciso 3 del artículo, sin tener en cuenta que su inciso 2 –al que ha debido acudir el colegiado para decidir la controversia-, remite a quienes reúnen los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas al régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
En el caso bajo examen y en lo que respecta con el punto litigado, el régimen anterior que auspició su derecho pensional, define el monto con el cual se debe liquidar la pensión, equivalente al 75% del promedio devengado por los demandantes durante el último año de servicios. Existiendo, por lo tanto, la definición del monto de la pensión para los demandantes en el régimen anterior con el que fueron jubilados, bajo los presupuestos de edad y tiempo de servicios allí previstos, resulta indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 para determinar –en la forma fragmentada como lo hace el fallo- un salario base de liquidación de las pensiones de los demandantes, pues el monto con el que debe asumirse su prestación ya está señalado y definido por el régimen anterior a que pertenecían”.
Se refirió a dos pronunciamientos de la Corte Constitucional, de los que transcribió algunos segmentos. A continuación, anotó: “En la misma dirección cabe decir que no tiene aplicación para el caso sub júdice la sentencia de casación que transcribe el fallo, distinguida con el número 13336 de 6 de julio de 2000, con ponencia del H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, pues el razonamiento allí contenido sólo tendría validez jurídica como precedente y soporte jurisprudencial para el caso bajo examen, si el régimen anterior a que estaban afiliados los demandados no contuviese una precisión sobre edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Pero estando éstos (sic) conceptos previstos en las normas bajo cuyos auspicios fueron pensionados los reclamantes, no tiene aplicación el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, pues éste solamente rige en el caso de que se necesario establecer un ingreso base para liquidar la pensión por no encontrarse especificado en el régimen anterior, y solo cuando les falte tiempo para adquirir el derecho, lo que no ocurre en este proceso según se ha explicado atrás”.
Aludió a las normas que, a su juicio, fueron infringidas directamente por el Tribunal, que gobiernan el régimen de pensiones para los empleados de Telecom, anterior a la Ley 100 de 1993. Renglón seguido, manifestó: “Este es el orden normativo que ha debido aplicar el sentenciador en la solución del asunto demandado en lo que respecta con el monto de la pensión (que es el tema del debate en el proceso).
Al no haber procedido conforme a esta normatividad, resulta palmaria la infracción directa, por parte del juez de la apelación, de los preceptos señalados en el cargo. “En consecuencia, puesto que el régimen especial a que se encontraban afiliados los actores antes de la ley 100, (que los acoge por ser beneficiarios del régimen de transición) define el monto para liquidar el derecho, como también la edad t (sic) el tiempo de servicios en la forma atrás indicada, el Tribunal ha debido atenerse a dicho monto, pues hallándose definidos estos aspectos en el régimen anterior a la ley 100 que regulaba integralmente la materia de la litis, no puede el fallador aplicar presupuestos normativos otro estatuto ya que en tal caso estaría creando una nueva y distinta normatividad, contrariando el principio de la inescindibilidad de la ley (artículo 21 del CST), convirtiéndose así en legislador, facultad que no posee ningún juez, pues la potestad de configuración legislativa solo corresponde constitucionalmente al legislador ordinario, o al extraordinario en su caso.
Por consiguiente, el ad quem aplicó indebidamente al asunto sometido a su decisión, la norma que no lo gobernaba y como consecuencia de ello dejó de aplicar la normatividad que sí era pertinente para dirimir el asunto sometido a su jurisdicción. “Entre otras razones, además, debe ponerse de presente que lo argumentado encuentra respaldo en el precepto constitucional que reclama, en caso como el debatido, la aplicación de la condición más favorable instituido en el artículo 53 de la Carta, que es concordante con el principio universal de la aplicación de la norma más favorable recogido en el artículo 21 del C.S.T., al igual que en el artículo 228 de la misma Ley 100 de 1993.
Justamente, la consagración legislativa de un régimen de transición es la garantía de la aplicación del principio de favorabilidad de la ley del trabajo humano. “En efecto, al no dar aplicación en su integridad al régimen anterior a la vigencia de la Ley 100, se desconocen los presupuestos de edad y tiempo de servicios y el monto de la pensión previstos en el régimen anterior que ampara a los demandantes, vulnerando por lo tanto sus derechos adquiridos.
Y en cuanto al monto de la pensión, este se desmejora significativamente, lo que hace nugatorio el beneficio a que apunta del (sic) régimen de transición de la ley, con desconocimiento del precepto constitucional contenido en el artículo 53 superior que manda tener en cuenta la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.
Señaló que el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no distingue si el régimen anterior que beneficia a las personas que se encuentren bajo su alero jurídico, es común o especial; que el inciso 2 de la ley 33 de 1985 excluyó de la regla general de pensiones, prevista en el inciso 1, a los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, que la ley haya determinado expresamente, ni aquello que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, pero que “esa exclusión hay que entenderla en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios, mas no en cuanto al monto de la pensión, que venía siendo desde el decreto 3135 de 1968 del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y, para el sector, desde el Decreto 2661 de 1970, artículo 9º”; y que el cálculo del ingreso base procede cuando “el régimen anterior no determina el monto de la pensión, tal como ocurre en el caso de los aquí demandantes, para quienes las normas anteriores a la Ley 100 que deben ser aplicadas, definen el monto de la pensión”.
LA RÉPLICA La parte demandada expresa que la censura cercena la integridad del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la escinde para acomodar su argumento a la pretensión de la demanda; que la sentencia recurrida se encuentra basada en las disposiciones claramente establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, no se configura la violación directa de la ley sustancial, en la forma como lo plantea el demandante; que, del análisis integral de la anterior norma, se colige que el inciso 2 respeta el régimen de transición, es decir, edad, tiempo y monto; que monto corresponde a porcentaje a tener en cuenta, una vez que se haya obtenido el ingreso base para liquidar la pensión, pero no incluye el IBL, “toda vez que el mismo está expresamente determinado en el inciso tercero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; que el beneficiario del régimen de transición no tiene un derecho adquirido; y que la Corte, en reiteradas oportunidades, ha puntualizado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a normas anteriores sólo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo y monto para el reconocimiento de la pensión de vejez, “pero el Ingreso Base de Liquidación está taxativamente consagrado dentro de este Artículo, en el inciso tercero”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Proclama la impugnación que a los demandantes, a los efectos de su pensión, no les faltaba tiempo para adquirir el derecho, puesto que “ ya se encontraba consolidado, con el carácter de derecho adquirido, al tenor del régimen especial al que se encontraban adscritos”. Al hacer tal proclama, la censura vuelve la espalda al sendero directo escogido para el combate de la sentencia de segunda instancia –que descarta roces entre el impugnante y el sentenciador en torno a la situación fáctica-, como que definir si los demandantes, antes de la vigencia del régimen de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, alcanzaron a consolidar su derecho a la pensión de jubilación a cargo del empleador, comporta ir al encuentro de las pruebas, en pos de establecer el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en las normas legales.
Sólo en la medida de la comprobación de las exigencias legales de edad y tiempo de servicios es posible determinar si los promotores de la litis tenían un derecho adquirido a la prerrogativa jubilatoria. Tal perspectiva implica salirse del plano netamente jurídico para ingresar a la dimensión fáctica y probatoria. Ello traduce, sin duda, ir en contra del estatuto de valor propio de la vía de puro derecho y convocar a la Corte a un escenario que no se corresponde con un debate exclusivamente jurídico, alejado de reyertas alrededor de los hechos y de las pruebas.
Con todo, el encuentro con las pruebas evidencia que los demandantes no alcanzaron a consolidar un derecho a la lumbre de las normas anteriores al sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, puesto que, a la sazón, no reunían en sus cabezas los presupuestos de edad y tiempo de servicios. En algunos casos, la edad la cumplieron después de la entrada en vigor de tal sistema; en otros, el tiempo de servicios lo completaron con posterioridad al mismo. 2.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que el régimen de transición pensional, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el porcentaje de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser gobernado por el inciso 3 del artículo 36 citado.
Igualmente, ha precisado que el vocablo monto, al que alude ese artículo, no comprende el ingreso base de liquidación de la pensión. Tales criterios jurídicos aparecen vertidos, entre otras, en la sentencia del 20 de agosto de 2008, radicación 33343, en la que se explicó lo que a continuación se transcribe: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). “En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Por último, el recurrente le censura al Tribunal que concluyera que en la Ley 33 de 1985 no se consagra un régimen común de jubilación, pero ese razonamiento del fallador de alzada no resulta equivocado, pues lo cierto es que el artículo 1 de esa ley hace referencia al “empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)”, sin hacer distinciones, de suerte que es dable entender que en ese estatuto se consagró el régimen pensional que, como regla general, se aplicaba a los, en ese entonces, denominados empleados oficiales.
Y si bien previó la pervivencia de regímenes especiales y excluyó de su aplicación a los trabajadores que trabajaran en actividades que justificaran las excepciones determinadas expresamente por la ley, ello refuerza la conclusión de que estableció un régimen general o, como lo consideró el Tribunal, común de jubilación. Ahora bien, si el fallador no aludió al régimen especial que el actor dice debe aplicársele obedece a que en la demanda fundó sus pretensiones, en primer término, en la Ley 33 de 1985.
Con todo, si, el impugnante considera que el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no distingue entre los regímenes especiales y el general, es claro que no puede atribuirle ningún error jurídico al Tribunal, pues su conclusión sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición sería, entonces, aplicable a todos los regímenes pensionales, incluyendo, desde luego, el que el actor pretende que se le aplique.
Por lo que viene expresado, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos que le reprocha el recurrente y, por ende, el cargo no encuentra prosperidad en el recurso extraordinario. Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandante. Las agencias en derecho se fijarán en $ 2’500.000,oo. En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de mayo de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que FABIO URIBE ACOSTA, HUGO FERNANDO GARZÓN JIMÉNEZ, CARLOS ALBERTO FORERO DÍAZ, MYRIAM MERCEDES RUBIO VELANDIA, ULISES DE JESÚS PALLARES RANGEL, ENRIQUE SIERRA MORENO, MELBA LUCÍA RIVERA de REYES, EMILIANO ROMERO ROJAS y ALBERTO GRAJALES HENAO le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19