CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.205 JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA F Casación 35.205 JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA F Proceso nº 35205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 439 Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El mencionado fue desde 2005 conductor de confianza de la familia de la niña A.L.R.F, de tres años de edad. En esa condición, entre ese año y 2006, la sometió a tocamientos en sus partes íntimas y la accedió carnalmente por vía anal, aprovechándose que la dejaban solo con ella mientras la transportaba al jardín infantil de La Calera (Cundinamarca) donde se encontraba matriculada. 2.

Al proceso, iniciado el 24 de octubre de 2007, se le vinculó mediante indagatoria y se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 17 de diciembre siguiente. Mediante auto del 30 de mayo de 2008 la Fiscalía lo acusó por las conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravados.

Esta determinación adquirió ejecutoria el 11 de junio de 2008. 3. Tramitado el juicio, el 14 de diciembre de 2009 el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá condenó al acusado a 138 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago a la víctima, por concepto de perjuicios morales, de la suma equivalente a 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se le concedieron la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 4. El defensor y la apoderada de la parte civil apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 26 de abril de 2010, fijó en $2.056.500.oo el valor de los perjuicios materiales causados con los delitos y en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes los morales.

En lo demás, le impartió confirmación al fallo impugnado. LA DEMANDA: En el único cargo presentado en contra de la sentencia, expresó el casacionista que el juzgador violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición. El Tribunal confirmó el fallo de primera instancia tras considerar que el material probatorio recaudado hacía evidente “ que la menor si fue objeto de las conductas punibles por las que se acusó ” al procesado.

En otro expediente, tramitado por el rito de la Ley 906 de 2004 y que finalizó con sentencia de la Corte, se condenó a PEÑA MEJÍA por los mismos hechos de los cuales se ocupó la presente actuación y con iguales pruebas. Aunque este proceso se inició en relación con hechos de 2005, se investigaron y juzgaron hechos de 2006. Y si bien es cierto las instancias no compartieron que se haya quebrantado el principio de non bis in ídem, admitiendo en gracia de discusión que efectivamente aquí se investigaron sucesos de 2005, las pruebas allegadas eran de referencia en el asunto ejecutoriado.

No se practicó ninguna prueba vinculada a la ocurrencia “ de estos supuestos hechos de 2005 ”. Así las cosas, finaliza el censor, “ se está suponiendo, que dentro de este proceso existen pruebas legales, pertinentes y útiles, que demuestran la ocurrencia de supuestos hechos ocurridos en el año 2005, en el municipio de La Calera, siendo que no se practicó ninguna prueba que demuestre la ocurrencia de lo investigado y mucho más preocupante que se le otorgue validez a unas pruebas de referencia, que fueron practicadas dentro del proceso que se siguió bajo los ritos de la Ley 906 de 2004 y que en mi sentir, al producirse la nulidad parcial de lo actuado dentro de ese proceso, por orden del Tribunal, como efecto de la misma nulidad, estas quedaron viciadas ”.

La solicitud del recurrente es, entonces, que se case la sentencia impugnada y se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es notorio que la demanda no satisface el requisito legal de claridad y precisión en la formulación del cargo, presentado por el defensor del condenado JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA al amparo de la causal 1ª de casación de la ley 600 de 2000, a través de la cual es viable denunciar yerros jurídicos o probatorios de la sentencia. Los primeros no le permiten a quien los plantea el debate de los hechos que declaró comprobados el juzgador ni la apreciación probatoria y se originan en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

La violación de la ley, en el segundo evento, tiene lugar de manera indirecta, como resultado de errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los de hecho ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción). 2.

En el evento examinado el recurrente denunció violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Pero no lo acreditó. Se gestionaron dos procesos en contra de JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA, respecto de delitos similares de los cuales fue víctima la niña A.L.R.F. Uno por hechos acaecidos en Bogotá, tramitado con fundamento en la Ley 906 de 2004.

Y el otro por acontecimientos sucedidos en la comprensión territorial de La Calera, adelantado con fundamento en la Ley 600 de 2000. El último es el presente y el primero finalizó con la sentencia de casación de la Sala del 10 de marzo de 2010, a través de la cual se condenó al mencionado por abusos sexuales contra la menor ocurridos entre octubre y noviembre de 2006, cuando la transportaba desde La Calera a tratamiento de fonoaudiología en Bogotá. Sin perder de vista lo anterior, es claro que el casacionista mezcló indebidamente tres ataques distintos dentro del mismo reproche.

Todos sin desarrollo, desde luego. Señaló, en primer lugar, que ambos procesos se refirieron a los mismos hechos, advirtiendo que las instancias no aceptaron que así haya sucedido, sin enfrentar y desvirtuar sus razones. La supuesta lesión del principio non bis in ídem, por tanto, simplemente la afirmó de forma categórica, sin siquiera dejar nítido que los hechos de cada proceso no se encuentran determinados por su ocurrencia en un año específico sino por el lugar donde sucedieron.

Los de Bogotá se investigaron y juzgaron en el expediente que finalizó con sentencia de la Sala. Los de La Calera son el objeto del presente proceso. Cuestionó, en segundo lugar, la validez de los medios de convicción que se trasladaron del proceso seguido por el rito de la Ley 906 de 2004. Pero lo hizo en términos generales. No precisó a qué pruebas en particular hacía referencia y mucho menos ofreció las razones jurídicas para sostener la ilegalidad de las mismas.

La denuncia de falso juicio de existencia, por último, al parecer quiso justificarla el defensor diciendo que en el caso examinado no se practicaron pruebas. Si así pasó y la condena se fundó en las obtenidas en otro proceso, eso no acredita dicho error de hecho. Si la suposición probatoria que lo constituye significa que el juzgador basó el fallo en medios de prueba inventados, es lo que tenía que demostrar el recurrente en el asunto examinado.

Y como es manifiesto que estuvo lejos de lograrlo, no procede la admisión de la demanda. 3. Casación oficiosa. Los delitos que se imputaron al acusado, contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, se estimaron en la sentencia agravados, por la concurrencia de la circunstancia 4 de incremento punitivo prevista en el artículo 211 ibídem, es decir, realizarse la conducta “ sobre persona menor de doce años ”.

Ello le lesionó al procesado el derecho fundamental de legalidad porque la disposición, modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, la declaró inexequible la Corte Constitucional mediante la sentencia C 521 del 4 de agosto de 2009, exclusivamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código Penal, por transgresión del principio non bis in ídem.

Así las cosas, resulta procedente casar de oficio la sentencia para suprimir de la imputación ese evento de aumento de punibilidad. En consecuencia, con respeto de los criterios de dosificación fijados en las instancias, se impondrá al procesado 101 meses y 11 días de prisión y en ese mismo lapso se fijará el término de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

Se explica de dónde surge ese total: Al suprimir la agravante punitiva del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal el punto de partida en la medición de la sanción son 64 meses, correspondientes al extremo mínimo del acceso carnal con menor de 14 años. Con la agravante el a quo había empezado en 85 meses y 10 días y se movió hasta 96 meses en la represión del delito más grave, aumentando 40 meses más en razón de los delitos concursantes de actos sexuales con menor de 14 años.

Ahora bien: si en relación con 85 meses 10 días el aumento fue de 10 meses y 20 días hasta llegar a 96 meses, proporcionalmente –cuando el punto de partida son 64 meses— el incremento alcanza a 8 meses. Y la equivalencia de 40 meses en el nuevo cálculo son 29 meses y 11 días, para un total –se reitera— de 101 meses y 11 días de pena. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA.

2. CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de abril de 2010, para suprimir de la imputación la agravante punitiva prevista en el artículo 211-4 del Código Penal. 3. SE FIJA, como consecuencia, la pena de prisión a JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA en 101 meses y 11 días, y en el mismo término la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

Las demás determinaciones del fallo se mantienen. 5. En contra de esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9