CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 27 Rad. 35.201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35201 Acta No. 28 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO MEDINA CASTRO contra la sentencia proferida del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 22 de junio de 2007, en trámite de descongestión judicial, en el proceso seguido por el recurrente contra la sociedad T y G TECNOLOGÍA Y GERENCIA LIMITADA, GERMÁN PEÑA PINZÓN Y CARLOS ERNESTO PÉREZ RONCANCIO. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que se condene a los demandados a cancelar: (i) La indemnización por despido injusto; (ii) El pago de cesantías y sus respectivos intereses así como la sanción por el no pago de las mismas; (iii) El pago de vacaciones, primas de servicios, auxilio de transporte;

(iv) Las cotizaciones para cubrir la seguridad social en salud y pensiones; (v) La retención en la fuente hecha a los salarios devengados por el actor; y (vi) La sanción moratoria y la indexación de los conceptos antes relacionados. Fundamenta sus peticiones en que: a. Se vinculó a la sociedad demandada desde el 6 de marzo de 1996 hasta que se le terminó el contrato sin justa causa el 15 de diciembre de 1999; b. Cumplió funciones de encuestador en diferentes entidades financieras; c. Para ejercer sus funciones recibió entrenamiento y cumplió horario ilimitado, pero trabaja 10 horas diarias, aproximadamente; d. El salario que devengaba estaba compuesto por comisiones que recibía por cada entrevista o encuesta realizada; e. Para el año de 1999 recibió por concepto de comisiones un promedio mensual aproximados a los $374.597,83; f. El actor cumplía su labor bajo las ordenes de los señores Jahel Granados y Rodolfo Méndez; y g. No le cancelaron los derechos laborales que se derivan de su vínculo laboral.

La sociedad demandada niega la existencia del contrato de trabajo, además, afirma que lo que realmente existió fueron diversos contratos civiles de prestación de servicios entre el demandante y ésta, que el actor no estuvo sometido a horario y que la forma de pago eran comisiones por encuesta realizada. Por lo demás propone las excepciones de: inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cobro de lo no debido.

SENTENCIA A QUO. Mediante fallo del 17 de junio de 2005, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso propuesto por el demandante, el 22 de junio de 2007, el ad quem confirmó la decisión de primera instancia, fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones: “…que el señor…está acaparado por la presunción legal contenida en el artículo 24 del Código…, esto es, que dicha relación estuvo regida por un contrato de trabajo.

“Le correspondía a la demandada desvirtuar dicha presunción… “Para esos fines, la demandada señaló en la respuesta a la demanda, que la actividad personal del actor fue desarrollada en cumplimiento de sendos contratos civiles de prestación de servicios suscritos para la elaboración de encuestas que eran remuneradas según unas tarifas previamente fijadas por esa entidad.

Aportó además una serie de documentos que demuestran la realización de las señaladas encuestas, expresando además que no existió en el cumplimiento de tales contratos subordinación o dependencia, fls. 220 y siguientes”. “…” “Para dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (Art. 53 C.N.), debía el demandante demostrar que en la ejecución de esos contratos de prestación de servicios personales si existió la continuada dependencia o subordinación, esto es, que en cada momento de la relación, de la ejecución de la actividad personal al servicio de… estuvo cumpliendo sus órdenes, acatando sus reglamentos sin autonomía ni independencia, en el ejercicio de la misma.

“Para demostrar esa dependencia del empleador se aportaron al proceso una serie de documentos (los citados en el recurso, fl. 641), en (sic los que consiten más bien en cartas de presentación del actor dirigidas a las entidades financieras en las que debía realizar las encuestas e instrucciones para la elaboración de las mismas.” “…” “Las declaraciones recepcionadas a los compañeros de labor del actor, fls. 347 y 350, dan cuenta así mismo de la disponibilidad que debían mantener al servicio de la demandada.

“Igualmente que la actividad se cumplía en las sedes de las entidades bancarias y en el horario que éstas manejan y que el pago se hacía por encuesta realizada. “…” “La cuestión es resolver entonces si efectivamente dichas pruebas dan completa certeza de que la relación estuvo regida por un contrato de trabajo para proceder en consecuencia a revisar las restantes pretensiones de la demanda.” “…” “ En realidad de verdad, revisados los mencionados documentos de ellos no se extrae la referida subordinación, en ellos no se imparten órdenes sino instrucciones, necesarias para el cumplimiento de cualquier tipo de contrato, en cuanto al lugar de cumplimiento de la labor, resulta evidente que si el contrato se suscribió para medir el grado de satisfacción de los clientes de las entidades financieras, la labor se realizara en las sedes de dichas entidades, finalmente, en cuanto a la supervisión, no se indicó ni se probó que el citado funcionario supervisor permaneciera constantemente vigilándolo, era más bien el encargado de coordinar las actividades de los encuestadores, fl. 371.

“Al contrario, de esos documentos a los que se ha venido haciendo referencia se extrae… que el contratante se comunicaba con los encuestadores exclusivamente para dar instrucción respecto a la actividad que debía realizarse. “En ese orden de ideas, estima la Sala que la decisión de primera instancia se ajustó a lo que en el proceso se probó, que la a quo fue fiel al contenido del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social en concordancia con el 174 del Estatuto Procedimental Civil, pues en realidad de verdad no se pudo establecer el elemento que identifica el contrato de trabajo, la tantas veces mencionada subordinación o dependencia. “ Y es que con esos aspectos demostrados -horario, lugar de trabajo-, contrario a lo expuesto por el apoderado del actor no se acredita con suficiencia la presencia del pluricitado contrato… “…” “Finalmente, en cuanto al documento visible a folios 264 y 424 del expediente, que demuestra según el recurrente la presencia del contrato de trabajo, debe decir la Sala que en verdad habiéndose acreditado de quien lo suscribió en representación de la empleadora (el señor Rodolfo Méndez Torres era según su propia declaración el director de investigación "cuarto del mando", fl. 373) podría hablarse de la existencia de un contrato inicial de trabajo, sin embargo no puede desconocerse la época para la que fue suscrito 16 de octubre de 1996, por el período comprendido entre el 3 de marzo de 1996 y el 21 de esos mismo mes y año, que luego de esa fecha no hay prueba alguna de otro contrato de idénticas condiciones ni el trabajador refiere su existencia por lo que es necesario dar aplicación a la excepción propuesta de prescripción teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 3 de octubre de 2000, esto es, más de 3 años de suscrito tal documento y, primordialmente que en esa oportunidad se pactó exclusividad para la empleadora, de donde se colige que no hubo continuidad en esa clase de relación como quiera que el mismo actor acepta en su declaración que en 1997 prestó sus servicios de encuestador para otra entidad, fl. 339.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante promueve demanda de casación con el objetivo de que la Corte de: “ …que la sentencia proferida por e… sea casada totalmente, de tal forma que una vez que la H. Sala se constituya en tribunal de instancia, proceda a revocar la sentencia del a quo y en su lugar se accedan a todas las pretensiones de la demanda…” Con tal propósito presenta dos cargos, que suscitan réplica, y se examinan a continuación. PRIMER CARGO “Acuso a la sentencia… de haber infringido indirectamente, al aplicar indebidamente los artículos 23, 24, 45 y 46 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 65, 186, 249, 253, 306; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998 Dichos errores se concretan en los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante y los demandados no existió subordinación. 2. No dar por demostrado, estándolo, que entre los demandados y el demandante existió un verdadero contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado estándolo que la demandada obró con manifiesta mala fe en la contratación del demandante causándole detrimento patrimonial.

Estos errores evidentes de hecho son fruto de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Documentos de folios 423, 434, 435, 472, 476, 487, 623 al 627 y del 635 al 640, que contienen las condiciones que debía cumplir el demandante para desarrollar su labor. 2. Cartas de Compromiso que obran a folios 261 y 424. 3. Interrogatorio del demandante (Fl. 339).

Y la no observancia de los siguientes documentos: 1. Los documentos que obran a folios 123, 125, 126, 127, 128 y 129 que contienen pagos de nomina. 2. Los documentos de Registro y Evaluación de folios 436, 440 al 504 y 628”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Que el Tribunal se equivocó al concluir que los documentos citados en la apelación para demostrar la dependencia, son más bien cartas de presentación del actor dirigidas a las entidades financieras.

Que de los folios 637 a 640 firmados por las mismas personas que sirvieron de testigos en el proceso, como directivos de la entidad demandada, se debió entender que contenían ordenes propias de la subordinación laboral que existió en la relación laboral. Que los folios 423, 435, 476, y 623 a 627, suscritos por el Director de Investigaciones de la no se les dio un debido entendimiento al aparte que indica que: "El portador de la presente es funcionario de nuestra firma, la cual a través Dr. Juan Alberto Restrepo gerente División de Mercados ha sido contratada para realizar el estudio de nivel de satisfacción del cliente con el servicio ", que tal afirmación debió haber inducido al Tribunal a considerar que si el demandante era verdaderamente autónomo en la prestación del servicio no necesitaba de una presentación de esa forma y que si se presentaba como funcionario de la firma era porque se trataba en realidad de un funcionario bajo dependencia de la empresa demandada.

Indica el recurrente que la comunicación que reposa a folio 487 constituye una orden expresa de cómo tenía que hacer el demandante su trabajo. De los documentos obrantes a folios 434 y 472 denominados "REGISTRO DE EVALUACIÓN", el primero del año de 1997 y el segundo del año de 1999, el Tribunal casi nada dijo sobre este documento, de este se puede extraer que cuando se califica a una persona en su actitud, capacidad, presentación personal, hora de entrada y de salida, y se le impone un control como es el de la firma de quien recibe y otro de la persona que despacha y evalúa, lo que se está haciendo es un control en cuanto al modo tiempo y cantidad del trabajo del demandante, determinante de la subordinación laboral.

Que los documentos que aparecen a folios 436, 440 al 504 y 628 dan certeza al Tribunal del horario, lugar de trabajo y que los reglamentos impuestos al demandante fueron permanentes durante toda la relación laboral. El Tribunal al estudiar el contenido de los documentos de folios 261 y 424, denominados "CARTA DE COMPROMISO", no les dio el verdadero valor probatorio pues debió entender que su contenido corresponde a todos los elementos esenciales del contrato de trabajo e interpreta de forma errada el interrogatorio de parte que absolvió el actor.

RÉPLICA Son las mismas pruebas acusadas, las que demuestran que no se presentaron los evidentes errores de hecho a que hace alusión el casacionista, y que por el contrario tanto el fallo de primera instancia como el impugnado, corresponden a una realidad jurídica y fáctica que se desprende de las pruebas aportadas al proceso. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema fáctico planteado por el censor se centra en determinar si de la valoración de las pruebas calificadas se colige que el Tribunal incurrió en error protuberante en la apreciación probatoria de los hechos del proceso, concretamente en lo referente a que el demandante prestó su servicios a la demandada con autonomía e independencia, sin subordinación, conclusión a que se llegó en la sentencia recurrida.

Revisada las pruebas acusadas por el censor se observa error evidente en la valoración de los medios probatorios. El punto de partida para el análisis probatorio efectuado por la Corte, son los hechos que el Tribunal declaró que no son materia de discusión, estos son: que la actividad para la que se contrató al actor fue la de realizar encuestas en entidades financieras, clientes de la demandada, para establecer el grado de satisfacción de los usuarios; que los servicios se remuneraron por unidad de obra, encuesta realizada y aprobada por la accionada: que la relación laboral inició el 6 de marzo de 1996 y terminó el 15 de diciembre de 1999.

Además, que los servicios prestados eran supervisados, que se desarrollaban bajo instrucciones de la contratante, exigiéndole al actor disponibilidad de tiempo para cuando fuere requerido para diligenciar encuestas. Lo anterior es importante precisarlo, porque le da fuerza a los cuestionamientos del censor sobre la apreciación probatoria.

Ahora bien, dentro de las pruebas acusadas, se encuentra en el expediente los folios 423, 435, 476, 487, y 623 a 627 comunicaciones donde se presenta al actor como funcionario de la demandada, encargado de ejecutar las encuestas; en la mayoría de estos documentos se incluye un formato de evaluación para que se califique al funcionario encuestador por parte de la contratante de la encuesta, formato similar de evaluación también reposa en el expediente a folios 434 y 472.

Además, hace parte de los medios probatorios relacionados como erradamente apreciados, los folios 487, y 635 a 640 en los que se dan instrucciones a los encuestadores en cuanto los objetivos pretendidos, las reglas, directrices y pautas sobre cómo se deben realizar las preguntas y diligenciar las encuestas, que si bien por si solos no son criterio de subordinación, si cuentan respecto a una actividad que por su naturaleza no es independiente.

Se acredita con dichos documentos la ausencia de autonomía e independencia en los servicios prestados por el demandante, contrario a lo afirmado por el Tribunal, toda vez que la demandada era quien: (i) le daba las instrucciones de cómo, donde y cuando se practicaban las encuestas teniendo el demandante la obligación de acatarlo, (ii) le suministraba los formatos o minutas de encuestas, en los que no tenía injerencia o participación alguna el actor, (iii) técnicamente era quien diseñaba las encuestas, las tabulaba, revisaba si estaban bien ejecutadas, hasta el punto que no cancelaba las que no cumplían con los parámetros ordenados.

En ese orden de ideas, la labor del actor se limitaba a hacer las preguntas y colocar las repuestas, obedeciendo los parámetros establecidos por la demandada para tal efecto. Cabe destacar, que la Sala Laboral de la Corte ha dicho que la subordinación se debe analizar bajo la naturaleza de la labor que desempeñe el prestador del servicio, y del conjunto de circunstancias en que este se desarrolle; en el sub lite la subordinación laboral se advierte en la clase de actividad aunada al nivel de jerarquía del trabajador, en cuanto revelan una ausencia total de iniciativa del trabajador incompatible con la autonomía de uno independiente; este aspecto resulta definitivo y más trascendente, in casus, que otras circunstancias propias de un trabajador por cuenta propia, como el que los servicios se hayan prestado por fuera de las instalaciones de la demandada sin control de tiempo; el que el pago haya sido por unidad de obra no resulta determinante, pues a ello se puede acudir en contratos laborales y civiles; así entonces, al acreditarse que el demandante no era autónomo, ni independiente en la prestación de sus servicios, pues la labor quedaba enteramente sujeta a instrucciones, sin margen para la creación personal, que se le exigía disponibilidad de tiempo, que era supervisado en sus labores, se ha de concluir que el actor esta sujeto a subordinación laboral.

Al respecto, en sentencia del 21 de febrero de 1984, radicación 7144, se dijo que: “Respecto del elemento subordinación se han elaborado diversa teorías como la personal, la económica y la jurídica; esta última es la que ha tenido mayor aceptación por la doctrina y la jurisprudencia, y se le hace consistir en la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.

Sin embargo, no es necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza continuamente, auque el patrono puede ejercerla en cualquier tiempo. “Pero el grado de subordinación varía según la naturaleza de la labor de que desempeñe el trabajador, y así por ejemplo en el desempeño de labores técnicas o científicas el grado de subordinación es casi imperceptible, y lo mismo se puede decir de los trabajadores calificados.

En cambio en los que no lo son la subordinación es más acentuada, más ostensible y directa; más aun existen algunos trabajadores como los que prestan su servicios en su propio domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y sin embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados por contrato de trabajo…” Por otra parte, el Tribunal también se equivoca al desconocer que de los documentos se pueden derivar realidades fácticas cuando los otros medios probatorios no las contradicen o desvirtúan, como por ejemplo en este caso la falta de autonomía e independencia en la prestación del servicio.

Por todo lo anotado, prospera el primer cargo, y en consideración del resultado, la Corte queda relevada de estudiar el cargo segundo. En consecuencia, se casará la sentencia. En sede de instancia, se declarará la existencia del contrato de trabajo del 6 de marzo de 1996 al 15 de diciembre de 1999, y se ordena el consecuente pago de derechos laborales que se derivan de dicha declaración reclamados en la demanda, así: (i) Pago de los aportes al sistema de seguridad en pensiones por el tiempo trabajado;

(ii) Se cancelen las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantía, y primas legales de servicios; (iii) Se le cancelen las vacaciones; (iv) Pago del auxilio de transporte en los meses donde en el mes anterior su remuneración haya sido inferior a dos salarios mínimos legales vigentes; (v) devolución de las retenciones en la fuente efectuadas.

El resultado de los conceptos definidos en el numeral ii y siguientes, deberán ser indexados a valor presente al momento de ser liquidado para su pago. Al momento de calcular la condena no se incluirán los valores adeudados sobre los que recaiga el fenómeno extintivo de la prescripción, se ha de observar que la prescripción fue interrumpida con la presentación de la demanda el día 26 de noviembre de 2000.

Por lo demás, en lo referente a la sanción moratoria solicitada se debe decir que el actor no manifestó inconformidad o argumento en cuanto a dicha absolución, siendo su deber en el evento de querer persistir en su súplica, ya que dicha pretensión exige para su viabilidad la mala fe del empleador. En consideración a que prosperó la acusación, y que no existe claridad en cuanto los salarios devengados por el actor durante la vigencia de su contrato de trabajo, se deberá, para mejor proveer y poder en sede de instancia establecer los salarios devengados y el monto concreto de las condenas, ordenar oficiar a la entidad accionada para que en el término máximo de 10 días, informe bajo la gravedad de juramento la remuneración devengada por el actor mes a mes durante la vigencia de su relación laboral.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 22 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario de ORLANDO MEDINA CASTRO contra la sociedad T y G TECNOLOGÍA Y GERENCIA LIMITADA, GERMÁN PEÑA PINZÓN Y CARLOS ERNESTO PÉREZ RONCANCIO.

Para efectos de proferir la sentencia de instancia en concreto a que haya lugar, por la Secretaría de la Sala ofíciese a la entidad demandada con el fin de que informe a esta Corporación bajo la gravedad de juramento, en el término máximo de 10 días, la remuneración devengada por el actor mes a mes durante la vigencia de su relación laboral.

Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia a que haya lugar. Sin condena en costas en el trámite del recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Rad. 35201 Me aparto de la decisión adoptada en instancia en relación con la absolución de la sanción por mora, para lo cual se consideró por la mayoría que “…el actor no manifestó inconformidad o argumento en cuando a dicha absolución, siendo su deber en el evento de querer persistir en su súplica, ya que dicha pretensión exige para su viabilidad la mala fe del empleador”.

En primer lugar, debo aclarar que en mi opinión no es exacto afirmar que la imposición de la sanción moratoria exija la mala fe del empleador. Lo que de tiempo atrás ha explicado esta Sala de la Corte es que esa sanción no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria, porque es deber ineludible del juez escrutar el material probatorio de autos en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. Su aplicación, entonces, no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal actividad demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

Así las cosas, la mala fe no es condición o requisito para proceda la indemnización moratoria. Cuestión distinta es que si el empleador incumplido acredita que su conducta estuvo asistida de buena fe, pueda exonerarse de esa condena. Por otra parte, pienso que en este caso específico no podía exigírsele al actor que expresara inconformidad respecto de la absolución de la indemnización moratoria, pues la decisión de primera instancia fue totalmente absolutoria y la parte demandante de manera adecuada centró su inconformidad en el hecho de que no se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que era el supuesto sobre el que edificó todas las pretensiones, incluyendo, desde luego, la de la indemnización moratoria, respecto de la cual no tenía que expresar ninguna inconformidad, porque la que en términos generales hizo, la comprendía. Estimo, en consecuencia, que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una absolución, se deba hacer un pronunciamiento expreso respecto de las pretensiones que son accesorias a aquellas respecto de las cuales se manifestó la inconformidad en la sustentación del recurso de apelación, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Es entonces mi opinión que ha debido estudiarse lo relativo a la sanción por mora.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO EN SEDE DE INSTANCIA Magistrado ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 35.201 Ref: ORLANDO MEDINA CASTRO Vs. T Y G TECNOLOGÍA Y GERENCIA LIMITADA, GREMÁN PEÑA PINZÓN Y CARLOS ERNESTO PÉREZ RONCANCIO. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en sede de instancia, en cuanto no abordar la revisión en torno a la absolución de la sanción moratoria en razón a que tal temática no debía ser estudiada de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo precedente dado que si bien el tema de la sanción moratoria no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del a quo, considero que ello no impedía abordar su análisis en sede de instancia, por cuanto el recurrente de manera amplia y contundente impugnó la totalidad de la absolución sobre la base de la existencia de una relación de naturaleza laboral.

En lo referente a la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A, me remito a lo expresado en el salvamento de voto radicado No. 24621 del 31 de mayo de 2006. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia