CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35197 Rosalba Arredondo Rengifo Vs. Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 35197 Acta Nº 31. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 23 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió ROSALBA ARREDONDO RENGIFO.
ANTECEDENTES ROSALBA ARREDONDO RENGIFO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente de MARCO AURELIO FLIGRANA ZAMORA, así como las mesadas causadas dejadas de cancelar, junto con los intereses moratorios, desde que se causó el derecho, y el pago de costas y agencias en derecho (folio 10).
Expuso que convivió en unión marital de hecho con AURELIO FILIGRANA ZAMORA, quien falleció por causa de origen común el día 27 de agosto de 2000. Que solicitó la pensión de sobrevivientes, como beneficiaria y compañera permanente, ante el Seguro social, el 20 marzo de 2003, pero se la negó con el argumento de que aquel, al momento del fallecimiento, no estaba cotizando, y de las 622 semanas que aportó, ninguna fue realizada en el último año de vida, con lo cual incumplió con el requisito exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Dice que, acorde con el número de semanas cotizadas y en aplicación de la condición beneficiosa, se deben aplicar las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y no la normatividad de la Ley 100 de 1993. Finalmente, señaló que el ISS también le negó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, alegando que hubo prescripción. El accionado al contestar la demanda (folios 21 a 26), se opuso a las pretensiones solicitadas; propuso las excepciones de falta de legitimidad por activa de la demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 8 de febrero de 2006, CONDENÓ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de agosto de 2000, en suma igual al salario mínimo, con los ajustes e incrementos de acuerdo a la Ley.
La condenó en costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 23 de octubre de 2007 (folios 105 a 120), confirmó la decisión del a-quo. No impuso costas. El ad quem precisó: “Se debe entonces determinar si la situación planteada en la demanda se regula por el acuerdo 049 de 1990, como lo decidió el a quo, o si por el contrario la norma aplicable al caso es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo alega el ISS” (…) “En aras de responder a este cuestionamiento, se observa que de conformidad con las pruebas recaudadas, se ha comprobado que el causante señor MARCO AURELIO FILIGRANA ZAMORA estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones a través del Instituto de los seguros sociales, que cotizó durante 622 semanas (fs. 3 a 7, 43 y ss.) que falleció el día 27 de agosto de 2000; igualmente aparece probado que el referido causante nació el 12 de julio de 1943 y que empezó sus cotizaciones desde junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994 (Fs. 3 a 7); también se halla establecido que la demandante alega ser la compañera permanente del sobreviviente y finalmente, es un hecho que no admite discusión alguna, que el causante tenía más de 50 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
(1º de abril de 1994).” De acuerdo con los artículos 53 constitucional y 48 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ratificó la decisión adoptada en primera instancia y asumió como premisa normativa que regula el caso, el Acuerdo 049 de 1990. Adujo que: “El decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990 (y en su momento el citado reglamento del seguro social), reza en su artículo 25: “Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común…” Por su parte el artículo 6º del mismo Decreto refiriéndose al derecho de la pensión de invalidez señala: “ Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a)…. b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” Indicó que como FLIGRANA ZAMORA, en vida cotizó al ISS 622 semanas, hecho reconocido por la demandada (folio 43), de esta forma cumplió con el requisito de haber cotizado 300 semanas en cualquier época.
De igual manera para reafirmar sus planteamientos, con sustento en fallos proferidos por esta Corte, se refirió al principio de la condición más beneficiosa, y a casos similares en donde el afiliado al entrar en vigencia la Ley 100, tuviere 300 semanas o más cotizadas. Finalmente, en cuanto a la calidad de compañera permanente de la demandante, expresó, que si bien es cierto la demandada alego no haberse comprobado dicha situación dentro del proceso, observó a folios 39 a 70 que el ISS allegó copia de la historia del causante y del expediente de reclamación, presentado por la demandante, en donde figura la investigación administrativa realizada por la entidad para establecer la convivencia y dependencia económica de la demandante con el causante (folio 60 y 61), luego de lo cual concluyó, que ROSALBA ARREDONDO RENGIFO convivía con FLIGRANA ZAMORA desde 1985 hasta su fallecimiento, el 27 de agosto de 2000, y que éste era quien respondía por el hogar.
Adicionalmente adujo que la autenticidad de estos documentos no fue censurada por las partes, siendo potestativo del Juez formar libremente su convencimiento con base en las pruebas aportadas al proceso. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque totalmente el fallo de primer grado, para que en su lugar absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que no fue replicado.
ÚNICO CARGO Dice: “ la sentencia acusada VIOLA DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 11, 36, 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 6º y 25 al 31 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del trabajo, 13, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 57 de 1887.” En la demostración refiere que el Tribunal, con base en la posición mayoritaria de la Corte Suprema, concedió la pensión de sobrevivientes alegando el principio constitucional de la condición más beneficiosa, frente a la cual manifiesta su desacuerdo por que “ el régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado.” Por lo tanto, aduce que la normatividad aplicable al caso es la vigente al momento en que se cause el derecho pensional, y que al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, se estaría ante la violación del artículo 230 constitucional, pues, según sentencias de esta Corte ante el incumplimiento de las semanas requeridas, no era razonable acudir a la figura de la condición más beneficiosa, desconociendo la norma aplicable al caso.
Señala que “ el Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100. Debido a esto no es aceptable que el ad quem tuviere razonables dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto que lo aprobó son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Agrega, con sustento en salvamentos de voto proferidos por esta Sala, que: “ El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas.
Pero dicho principio no puede entenderse como protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país.” Seguidamente menciona que las normas de seguridad social tienen carácter de orden público, que producen un efecto general inmediato, según el artículo 14 del C.S.T. y que de acuerdo con el artículo 16 del mismo código que preceptúa, en cuanto a las leyes del trabajo que: “ por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tiene efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” Finalmente, concluye que “el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica porque éste es de carácter eminentemente contributivo.” SE CONSIDERA Al optar el recurrente por la vía directa, quedan indemnes los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada: que ROSALBA ARREDONDO RENGIFO convivió con MARCO AURELIO FLIGRANA ZAMORA desde 1985 hasta su fallecimiento, el 27 de agosto de 2000; que éste era quien respondía por el hogar y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994, por lo que cotizó 622 semanas (folio 45), de las cuales, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, había aportado 514.8 semanas, y del el 1º de abril al 31 de diciembre de 1994, 36.1 semanas (folios 6 y 49).
El asunto que se debate se centra en establecer cuál es la normatividad aplicable al caso en estudio en materia de pensión de sobrevivientes de origen común, pues, para el Tribunal por virtud del principio de la condición más beneficiosa, era la normatividad anterior contenida en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, mientras para el recurrente era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado (27 de agosto de 2000), esto es, los artículos 11, 36, 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, porque, en este caso no resulta procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, dado que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable únicamente para obtener la pensión de vejez y no la de sobrevivientes.
Para la Sala, si bien es cierto que el Tribunal se refirió a que el afiliado estaba cobijado por el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no tiene incidencia para los efectos de solucionar el presente conflicto, pues lo que se impone es la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que exige que el asegurado hubiera realizado las cotizaciones previstas en las normas anteriores a la citada ley.
En esas condiciones, se reitera, procede la pensión de sobrevivientes, en tanto, en vida FLIGRANA ZAMORA había satisfecho el mínimo de cotizaciones que exigía la normatividad vigente antes de la Ley 100 de 1993, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo, según los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta los aludidos antecedentes fácticos.
Lo anterior, lo ha dicho la Corte en casos análogos al que ahora se ocupa, para lo cual puede consultarse sentencia, radicación 26178 del 2 de marzo de 2006, ratificada, entre otras, por las radicados bajo los números 25216, 25316 y 29176 del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, respectivamente. En consecuencia, el cargo no prospera.
Sin lugar a costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 23 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ROSALBA ARREDONDO RENGIFO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin lugar a costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35197 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado título que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional –por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. No debe caber duda de que se trata de un régimen de transición si la misma Sala en sentencia del 19 de agosto de 2009, radicación 35410- hace valer como tal una norma equivalente a la del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra el derecho a favor de quienes cumplieron requisitos bajo la normatividad anterior para alcanzar el derecho a la pensión de vejez, pero sin satisfacer los previstos para la pensión de sobrevivientes en la nueva reglamentación, a recibir una por este concepto pero equivalente al 80% de la que le hubiere correspondido pro vejez.
El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como fórmula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tiene aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surgen de la variedad de circunstancias que a los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios, y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja, proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral; y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social.
El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado. Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.
La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien sólo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, ésta también está presente en el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; éste se desarticula cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro. 35197 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Referencia: ROSALBA ARREDONDO RENGIFO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de sobrevivientes sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.
Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46. Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por el de cujus, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.
En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.
Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 35