SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35196 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 35196 Acta No. 11 Bogotá D. C, veinticinco (25) de marzo dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRA HERRERA MARÍN contra la sentencia del 13 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso adelantado por contra la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Argemira Herrera Marín demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle los salarios por haber laborado los dominicales, festivos y jornadas nocturnas entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002 en cuantía de $4.158.679, y el recargo nocturno causado entre el 1º de enero y el 25 de junio de 2003 en cuantía de $18.849.

Como consecuencia, se ordene el reajuste de las cesantías e intereses, primas legales y extralegales en las cuantías indicadas más la indemnización moratoria. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada como trabajadora oficial entre el 13 de septiembre de 1993 hasta el 25 de junio de 2003, fecha desde la cual fue incorporada automáticamente a la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez Del Pino; que en esa fecha se le adeudaban los salarios y prestaciones solicitados y sus derechos laborales fueron liquidados con un salario inferior al que legalmente correspondía. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado negó la mayoría de los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones de su ex-servidora por carecer de hecho y de derecho. Propuso la excepción de prescripción, buena fe y competencia del Vicepresidente Administrativo para reconocer el pago de prestaciones. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de septiembre de 2007 y con ella el Juzgado condenó al ISS a pagar a la actora los siguientes conceptos; $268.092 por recargos nocturnos; $3.909.436 por dominicales y festivos y $1.721.111 por dotaciones.

Lo absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia en un 70%. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Manizales, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, modificó las condenas impuestas por el a quo en el sentido de que debía reconocerse la indexación, fijando el monto de tales condenas en la suma de $7.267.218.

La confirmó en lo demás y dejó sin costas la alzada. El Tribunal, en lo que interesa al recurso extraordinario, esto es la indemnización moratoria, trajo a colación el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, por medio del cual se creó la ESE Rita Arango Álvarez del Pino como “categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social”.

Afirmó, por tanto, que “al no haber terminación del nexo contractual laboral entre las partes, no se causan los salarios moratorios, pues los mismos se generan a partir del momento de la vinculación contractual, siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador los salarios y prestaciones generados en desarrollo del vínculo laboral; y, además, se demuestre que tal hecho estuvo precedida de mala fe por parte de aquel”.

Apoyó su conclusión con la reproducción de apartes de la sentencia de casación del 4 de abril de 2006, radicación 26895, y sobre el particular expresó que en atención a dicho criterio jurisprudencial, no había lugar a la indemnización moratoria, rectificando así decisiones anteriores suyas en sentido contrario. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se “case o anule totalmente la sentencia de segundo grado…, para que en sede de instancia, revoque parcialmente la dictada por el Juzgado… en cuanto absolvió a la demandada del pago de la indemnización moratoria…”.

Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica se decidirán en la forma en que se señala a continuación. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949 y 54 del Decreto 2127 de 1945. En la demostración aduce que la exégesis que hace el Tribunal es equivocada, puesto que le “atribuye a las normas violadas un único presupuesto, que la relación contractual de trabajo se haya terminado.

Aspecto que no fue tenido en cuenta para confirmar la sentencia acusada en cuanto condenó a pagar los salarios debidos por el Instituto de Seguros Sociales. Es decir, que para el pago de los salarios reclamados, admite que la relación contractual ha fenecido, pero al reconocimiento de la sanción descrita en las normas citadas no se accede porque el nexo contractual no ha terminado.

Es ambiguo el concepto esgrimido por el Tribunal, que a la postre da al traste con la mayor aspiración de la actora”. Anota que al confirmar las condenas de primer grado, el Tribunal admitió que el ISS como antiguo empleador quedó debiendo a la actora salarios por los conceptos reclamados, por lo cual al tenor de lo previsto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no se considerará terminado el contrato de trabajo mientras el empleador no ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeude, lo cual habría llevado al sentenciador al pago de la sanción moratoria, de no haber sido por la desatinada exégesis que hizo.

VII. LA RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal jamás consideró que el contrato de la demandante había terminado, sino que lo que en verdad concluyó fue la continuidad del contrato con una ESE que no es parte en el proceso. Que al no discutir la actora que su contrato no terminó, no pudo haber incurrido el Tribunal en la infracción legal de que se le acusa.

Que de todas maneras, la correcta inteligencia del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 es la que consagró una indemnización por falta de pago similar al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. VIII. SE CONSIDERA Es verdad y así lo anota la réplica, que el Tribunal expresamente consignó que como no se había terminado el nexo contractual entre las partes, no podía haber lugar a la indemnización moratoria.

Ese presupuesto fáctico de la sentencia, debe admitirlo la censura dada la violación directa de la ley que escogió. Y de suyo, se sigue que frente a la vigencia de un contrato de trabajo en el sector público, no puede pretenderse la indemnización moratoria por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones. Pero además, también tiene la razón la oposición al señalar que la correcta hermenéutica del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 es la de consagrar una indemnización, aunque con plazo distinto para su satisfacción, por falta de pago similar a la que regula el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual fue fijada por la Corporación en sentencia de casación del 17 de junio de 1957, en la que se dijo: “ …Por ello, el parágrafo 2º del art. 1º del decr. 797 de 1949 no hace otra cosa que establecer para la administración un sistema que le permite disfrutar de una oportunidad mayor que los particulares para el pago de las deudas de trabajo, consagrando una obligación de dar y hacer dentro de un plazo determinado cuyo incumplimiento configura la mora para la administración al tenor del ord. 2º del art. 1608 del C. C., y la hace incurrir en la sanción de los salarios caídos, en virtud de la ficción subsistencial del contrato ”.

Se sigue, por tanto, que aun superando el escollo técnico inicialmente puesto de manifiesto, el cargo no hubiera tenido vocación de prosperidad y por tanto no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949 y 54 del Decreto 2127 de 1945. Expresa que por haber apreciado equivocadamente el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003; las Resoluciones 2362 del 1º de octubre de 2002, 3184 del 29 de diciembre de 2003 y 2412 del 22 de junio de 2005 y la sentencia de casación del 4 de abril de 2006., radicación 26985, el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “ 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación contractual entre la trabajadora y la demandada, se terminó el 25 de Junio del año 2003. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora demandó la terminación unilateral del contrato de trabajo ”. En la demostración precisa que para incurrir en los errores denunciados, el Tribunal no analizó las resoluciones acusadas como mal apreciadas, ya que desde la misma demanda se alegó que de acuerdo con el artículo 27 del Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, el ISS debió reconocer las prestaciones debidas, puesto que fue a través de tales resoluciones que el ISS “asume la terminación de la relación contractual para esos efectos, es decir, que desde su condición de antiguo empleador, se compromete a saldar a sus trabajadores, los salarios causados hasta antes del 26 de Junio de 2003” y que el incumplimiento de su compromiso le acarrea las consecuencias que trae la ley sustancial.

Observa que la sentencia de la Corte fue igualmente apreciada con error por el Tribunal, ya que lo que ocupó la atención de esta alta Corporación fue la demanda por la terminación unilateral de una relación contractual, lo que es distinto al tema objeto del asunto bajo examen en el que se pretende la moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales.

Concluye diciendo que el Tribunal cometió una serie de desaciertos, como son, en primer lugar, el infringir directamente los postulados de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 54 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949; en segundo, no tener en cuenta la institución jurídica de la solidaridad, y en tercero, aplicar indebidamente unas normas “dada la interpretación equivocada que se hace de un concepto jurisprudencial ”.

X. LA RÉPLICA Destaca que el cargo incurre en desatinos técnicos que lo hacen inestimable, ya que la infracción directa es un motivo de violación que únicamente se da por la vía de puro derecho; que el Decreto 1750 de 2003 es norma jurídica de alcance nacional y no puede ser atacado como prueba erróneamente apreciada, y que la sentencia de la Corte que el Tribunal trajo a colación, no fue para probar un hecho del litigio, sino para valerse del razonamiento jurídico allí consignado, conforme al cual el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 estableció la continuidad de la relación laboral de algunos servidores del ISS, los cuales quedaron automáticamente incorporados a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas por dicho decreto.

XI. SE CONSIDERA Entera razón le asiste a la réplica en sus objeciones técnicas al cargo que se analiza. En efecto, no obstante que la acusación está dirigida por la vía indirecta, en la demostración la censura denuncia la infracción directa de las mismas normas invocadas en la proposición jurídica, confundiendo con ello dos motivos de violación totalmente antagónicos y excluyentes, ya que la infracción directa, como uno de los submotivos de la violación directa de la ley, supone la no aplicación del precepto que regula la controversia, bien por rebeldía del sentenciador contra sus disposiciones, o ya por ignorancia sobre su validez y existencia, mientras que en la violación indirecta, la infracción de la ley se produce por el camino de las pruebas, cuando ellas han sido apreciadas por error o no apreciadas por el juzgador.

De igual manera, una norma jurídica de alcance nacional, como lo es el Decreto Ley 1750 de 2003, no puede ser atacado en casación como una prueba del proceso, ya que sus disposiciones se presumen conocidas por quienes están en el deber legal de aplicarlas. Y desde luego, lo mismo puede afirmarse con respecto a la sentencia de casación que citó el Tribunal en apoyo de su tesis, pues de la misma el sentenciador solo extrajo los razonamientos jurídicos sobre los alcances que la Corte Suprema de Justicia dio al citado Decreto 1750 de 2003, pero sin darle o asignarle la categoría de prueba, sino simplemente como un referente jurisprudencial.

Y en cuanto a las resoluciones citadas por la censura como mal apreciadas, el Tribunal ni siquiera las mencionó en su fallo, por lo que mal pueden estructurarse los yerros fácticos sobre apreciaciones probatorias que no fueron del sentenciador. Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo. Se condenará en costas a la parte recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007 por el Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso ordinario adelantado por ARGEMIRA HERRERA MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10