CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 35195 P/. Jaime Castaño Salazar y O. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 35195 P/. Jaime Castaño Salazar y O. Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 101 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de las demandas sustento del recurso de casación instaurado por los apoderados de JAIME CASTAÑO SALAZAR, LUIS ALBERTO CASTAÑO SALAZAR y los terceros incidentales, contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó el fallo condenatorio dictado el 5 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, al imponerles prisión de dieciséis (16) meses y multa de un mil trescientos treinta y tres ($1.333) a cada uno, confirmándolo en lo demás que fue materia de la apelación, al encontrarlos coautores del delito de estafa agravada.

LOS HECHOS Después de algunos meses que JAIME CASTAÑO SALAZAR por intermedio de su hermano LUIS ALBERTO conociera a Carlos Alberto Reyes Sánchez, y tuviera conocimiento que éste era propietario de un apartamento ubicado en la agrupación residencial “los Cristales” del condominio campestre “El Peñón” de Girardot, ofreció comprárselo, negociación que fructificó el 3 de mayo de 2000.

JAIME se comprometió a pagar los doscientos millones de pesos, precio convenido por el inmueble, dos garajes y un depósito, con un cheque por veinte millones pagadero el 8 de agosto de ese año y cuatro pagarés, tres por valor de cincuenta millones y el cuarto por treinta millones, que serían cancelados el 3 de mayo de 2001. En cumplimiento de la negociación, el 11 de mayo de 2000 en una notaría de esta ciudad se corrió la correspondiente escritura.

Días antes del vencimiento de la fecha de cobro del cheque, JAIME pidió a Reyes Sánchez hacerlo efectivo un mes después, haciéndole saber a principios de septiembre que lo reemplazaría por otro porque la cuenta corriente le había sido saldada, lo cual no hizo como tampoco lo canceló. En esas circunstancias, Reyes Sánchez solicitó un certificado de libertad y tradición, verificando que el 16 de agosto de 2000 el apartamento había sido entregado por aquel en dación de pago a Jaime Ernesto Rincón Ballesteros.

El 22 de abril de 2005, la Fiscalía Seccional 161 de la Unidad Tercera de fe pública y patrimonio económico, acusó a JAIME CASTAÑO SALAZAR y a LUIS ALBERTO CASTAÑO SALAZAR como coautores del delito de estafa agravada por la cuantía, decisión confirmada por la Delegada ante el Tribunal Superior.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Demanda a nombre de JAIME CASTAÑO SALAZAR Se proponen dos cargos. Cargo Primero. Con fundamento en la causal tercera se alega la violación del derecho de defensa técnica, estructurado en no haber solicitado pruebas de descargo como no controvertir las del denunciante, las del defensor de Rincón Ballesteros y las de oficio.

Igualmente por no recurrir decisiones trascendentales o sustentar indebidamente el recurso de apelación. A juicio del impugnante el procesado fue representado por tres abogados, los dos primeros que no actuaron y el último cuando la instrucción e incluso la etapa probatoria del juicio se encontraban agotadas, sin tener en cuenta que el caso exigía un desarrollo argumentativo y una controversia probatoria de las pruebas de cargo.

Ninguno de los apoderados solicitó copias de la actuación, no ejercieron el derecho de contradicción porque no asistieron a ninguna de las declaraciones de los testigos que fueron oídos dentro del proceso ni solicitaron pruebas, tampoco impugnaron decisiones con excepción de una, inactividad que no puede ser catalogada como una estrategia defensiva sino un descuido del ejercicio de la defensa técnica.

Cargo segundo. Aduce la violación del debido proceso por omitirse la notificación personal de las decisiones a la persona privada de la libertad, tal como consagra el artículo 178 de la ley 600 de 2000. Señala que al procesado se le citó a audiencia preparatoria a una dirección que desde hacía dos años no era la suya y que su defensor por incompatibilidad antes que por razones económicas renunció a su defensa, pero a pesar de esta circunstancia, solicitó pruebas sin consultar a su cliente.

Su inasistencia -además- a dicha diligencia se explica en aquella razón. A la audiencia pública iniciada el 19 de abril de 2007 no asistieron JAIME ni su hermano por las mismas razones anteriores, acto público en el que no puedo participar, a pesar de prolongarse hasta julio 26 del mismo año, porque desde el 17 de mayo de 2007 permanecía en prisión domiciliaria, como tampoco pudo notificarse de la sentencia condenatoria en razón a hallarse detenido en una cárcel común. La falta de notificación impidió que JAIME ejerciera el derecho de defensa, además era obligación del funcionario que conoce de la actuación cumplir con tal acto, puesto que según los artículos 178 y 184 de la ley 600 de 2000 señala que la notificación debía hacerse personalmente y es carga del Estado procurar que la persona detenida asista a las diligencias de su proceso.

Demanda a nombre de LUIS ALBERTO CASTAÑO SALAZAR Se proponen dos cargos. Cargo primero. Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se alega la nulidad de la sentencia por violación del derecho de defensa por ausencia de defensa técnica en la instrucción, por no haber solicitado pruebas de descargo, no controvertir las del denunciante, las de Jaime Rincón Ballesteros y las de oficio.

Igualmente por no impugnar decisiones importantes y no interponer recursos y sustentar debidamente la apelación. Según la censura, en la etapa instructiva LUIS ALBERTO tuvo defensores nominales que por eso mismo, no ejercieron su función bajo los parámetros constitucionales y legales propios de la defensa técnica. Tampoco en su caso solicitaron copias de la actuación, lo cual si hizo el propio acusado, comparecieron a las diligencias a ejercer el derecho de contradicción, hicieron peticiones probatorias o uso de los recursos legales, salvo en una ocasión, mientras el último de sus apoderados no impidió el cierre de la instrucción. Tal actitud no sería demostrativa de una estrategia defensiva sino de abandono de la defensa.

Cargo Segundo. Violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal. En la sentencia de primera instancia, en razón del quantum de la pena impuesta a LUIS ALBERTO, ninguna consideración se hizo acerca de la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. La reducción sustancial de la prisión en virtud del recurso de apelación, le impuso al Tribunal examinar el aspecto subjetivo del subrogado penal para considerar su otorgamiento al procesado, lo cual hizo de manera parcial, pues lo negó “por las condiciones de la gravedad y modalidad de la conducta, apreciada específicamente en la forma hábil en que se abordó y engaño al denunciante”.

De esa manera, no se refirió a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, omitiendo su deber de hacerlo integralmente y negando injustamente por ese error, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES La Sala advierte que las demandas no reúnen los requisitos de contenido y de forma, porque aun cuando enuncian las causales y formulan los cargos en capítulos separados, con lo cual consideran los censores cumplido su cometido, en su proposición y desarrollo desconocen la técnica propia de la impugnación extraordinaria que los obliga de manera clara y precisa a indicar los fundamentos por los cuales la invoca mediante una argumentación lógica.

Cargo primero de las demandas. Con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias y como los presupuestos del mismo en ambas demandas son similares, su examen se hará conjunto. Aunque se reconoce cierta libertad en su proposición, se tiene dicho que cuando se postula la causal tercera, corresponde al actor identificar el error señalando si es de estructura o de garantía, determinar la actuación afectada con la irregularidad, precisar a partir de qué momento procesal debe ser subsanada, indicar la trascendencia del yerro en el proceso o en la sentencia si de ésta se trata, mencionar las normas consideradas infringidas y la decisión a adoptar para corregir la equivocación. La lógica de la casación impone tales requerimientos, pues en esta sede no se trata de convertir cualquier irregularidad en motivo de nulidad ni de permitir la discusión y controversia de la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, mediante alegaciones cuyo propósito es la revisión del proceso, al convertir en materia de impugnación las súplicas que las instancias con razón rechazaron.

Propuesto el cargo por una supuesta violación del derecho de defensa técnica en la instrucción, es preciso señalar que su ejercicio corresponde al abogado titulado de confianza o de oficio del inculpado. Ahora, la designación de un abogado y su asistencia formal en la actuación no constituyen vulneración del derecho de defensa técnica, cuando la falta de actividad no corresponda al descuido de su obligación sino que obedezca a una estrategia defensiva, posición jurisprudencial y doctrinal que aún se mantiene invariable.

Con miras a demostrar la violación del ejercicio de la defensa técnica, es imperativo frente a cada caso señalar las posibilidades ciertas de intervenir, solicitar y participar en la práctica de pruebas, elevar peticiones y hacer uso de los recursos como actos ligados a ese derecho, actividades encaminadas a establecer o desvirtuar la responsabilidad penal del acusado, las circunstancias modificadoras de ella o de la punibilidad, señalando correlativamente la falta de diligencia de las autoridades judiciales en recaudar los elementos de juicio en cumplimiento de su obligación legal de llevar a cabo una investigación integral.

Desde esta perspectiva carece de razón el cargo de nulidad propuesto en las demandas. En efecto, el censor en su desarrollo acude a generalizaciones inciertas, cuando no a suposiciones y especulaciones para fundamentar el cargo, sin demostrar que las posibles intervenciones, solicitudes probatorias e impugnaciones que echa de menos, tuvieran real incidencia en la situación jurídica de los hermanos CASTAÑO SALAZAR.

En principio, repárese que los abogados de los citados acusados solicitaron copias de las diligencias hasta ese momento practicadas en la investigación previa, sin que la apertura de la instrucción sea consecuencia de la solicitud de resolución inhibitoria elevada por JAIME y de la inactividad de su apoderado, como quiere hacerse ver en la demanda, sino de los elementos aportados a la actuación y como obligación legal de la Fiscalía. Por lo demás, no indica cuáles decisiones trascendentales dejaron de impugnarse, desde la apertura de instrucción hasta la resolución de cierre de investigación únicamente se profirió la resolución interlocutoria de admisión de la demanda de parte civil, y respecto de la medida cautelar decretada en ella, no sólo carecían de interés jurídico para impugnarla, puesto que el bien cuyo embargo y secuestro se dispuso pertenecía a Rincón Ballesteros, sino que a la investigación aún no se había vinculado a JAIME.

Como también es irrelevante que por diversas circunstancias atribuidas a su defensor, se hubiera postergado la realización de la indagatoria de JAIME, o que dejaran de asistir a la práctica de pruebas relacionadas con los cargos imputados a Jaime Ernesto Rincón Ballesteros, pues nada aportaban a su situación juridica, y de interrogar a testigos que simplemente coadyuvaban las versiones de los hermanos como el caso de Audrey Amalsed, o se referían a sus condiciones personales, sin que éstas últimas sean fundamento de la sentencia. Desde luego, la proposición del cargo en ambas demandas se encuentra sustentada como ya se advirtiera en suposiciones, acerca de lo que pudo ser y no fue, pues tampoco se entiende la crítica hecha al escrito que avaló la solicitud de preclusión presentada por uno de los procesados, al alegato precalificatorio presentado por el defensor de ellos y niegue cualquier eficacia al recurso de apelación interpuesto en forma oportuna por el mismo contra la acusación, y a la solicitud probatoria elevada en el juicio, para por esa vía mostrar una supuesta falta de defensa técnica que permitiera admitir la demanda.

Es tanta la falta de fundamentación del reproche que incluso alega que no asistió a la audiencia preparatoria, omitiendo que en esa diligencia se ordenaron únicamente las pruebas pedidas por su defensor; luego en qué afectó su defensa esa inasistencia? Agréguese que de la misma versión de los acusados tampoco surgía elemento de juicio alguno que permitiera solicitar pruebas, sólo ideadas por el casacionista con sustento en interrogatorios hipotéticos, y que las ordenadas por la Fiscalía buscaran establecer el compromiso penal de Rincón Ballesteros, sin que las mismas tengan el alcance que el censor les otorga, esto es, que conduzcan a la invalidación de una actuación que aunque no es perfecta no se afecta por la aparente inactividad de los defensores de los hermanos CASTAÑO SALAZAR.

El cargo como tal en ambas demandas es vago, carece de una debida sustentación, su argumentación no es lógica porque se aparta a ciencia y paciencia de las reales posibilidades para solicitar pruebas e impugnar decisiones -únicamente la relacionada con la demanda de parte civil-, refiere infundadamente que no solicitaron copias del proceso o que dejaron de asistir a la conciliación y considera como abandono de la defensa técnica, el derecho de los encausados en ejercicio de su defensa material a presentar solicitudes.

El cargo segundo de la demanda a nombre de JAIME CASTAÑO, en la cual se aduce una nulidad por no habérsele notificado personalmente por hallarse privado de su libertad, al igual que el anterior carece de fundamento. En él no demuestra de qué manera se afectó la situación del procesado, como quiera que según la misma demanda a raíz de su detención no se le notificó la reanudación de la audiencia pública, impidiéndosele el ejercicio del derecho a la defensa.

Argumentación que adolece de un desarrollo cierto y fundado, porque su abogado que participó en la audiencia pública iniciada mucho antes de la privación de su libertad, no comunicó al juzgado ni informó de la misma como tampoco el cambio de dirección de JAIME. Desde luego es una obligación cuando hay mínima evidencia o información sobre la situación real del acusado y el lugar donde se encuentra, hacer comparecer al incriminado privado de la libertad así lo esté por cuenta de otro proceso.

Ahora bien, si el defensor al igual que el acusado tenía conocimiento del proceso, su deber era enterar al juzgado de su detención pero no callarla o ocultarla, para luego aducir una supuesta irregularidad. Que se acuda a endilgarle la culpa a su anterior abogado por los supuestos malentendidos, no deja de ser una mala e injustificable excusa que no guarda relación alguna con el desarrollo del cargo.

Tan incierta como infundada es su sustentación en la afirmación según la cual podía coordinar el contra interrogatorio de los testigos, cuando uno de ellos ya había declarado, como también que con su presencia pudiera contribuir a la asistencia de los renuentes o a elaborar una mejor estrategia defensiva, las que no dejan de constituir meras especulaciones y conjeturas del abogado quien antes había aducido la incapacidad de JAIME de presentar un alegato, como hecho demostrativo de la supuesta violación del derecho de defensa técnica.

Sin embargo, no dijo cuáles decisiones dejaron de notificarse y cuál fue su incidencia en el derecho de defensa, pues repárese que a partir de su privación de libertad, en dos oportunidades su mismo abogado solicitó la suspensión y fijación de nueva fecha para la audiencia pública, dejando de asistir JAIME CASTAÑO a la última sesión, no obstante su citación a una de las direcciones que obrababa en el proceso, sin que se hubiera informado ni por su abogado ni allegados sobre su situación jurídica en ese momento.

El cargo segundo de la demanda a nombre de LUIS ALBERTO CASTAÑO SALAZAR propuesto por violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal carece de debida fundamentación. El censor no da las razones por las cuales considera que el Tribunal estaba obligado a pronunciarse sobre los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado y no únicamente acerca de la gravedad y modalidad de la conducta como lo hizo, aspectos que hacen parte del artículo 63, inciso 3º del Código Penal.

Basta con mirar el desarrollo del cargo, sustentado en que el Tribunal tenía la “obligación de interpretar íntegramente el cuerpo de la norma”, hacer un “análisis que hubiese comprendido la totalidad de las exigencias”, un “juicioso y completo análisis” y no un “examen superficial” desconociendo “las demás exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal”, para comprender que su proposición no alcanza a estructurarlo.

Dejó de mostrar como era su obligación, con apoyo en la doctrina o la jurisprudencia, por qué frente al numeral 3º de la citada disposición, el juez debía referirse a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado cuando considera que la modalidad y gravedad de la conducta hacen necesaria la ejecución de la pena privativa de la libertad, y cómo al no hacerlo la interpreta erróneamente.

A este fin, no resulta suficiente con trascribir un aparte de una decisión de la Sala referida al análisis de la personalidad, el cual se hace de manera insular sin vincularlo con la modalidad o gravedad del hecho, de modo que nada dice y nada aporta al supuesto error de interpretación atribuido al Tribunal. Tan precarios cuestionamientos se quedan en la enunciación del reparo, cuando en la misma demanda se reproducen las razones del ad quem para considerar que “no se cumple el requisito de carácter subjetivo, atinente a las condiciones de la gravedad y modalidad de la conducta, apreciada específicamente la forma hábil en que se abordó y engaño (sic)” a la víctima, sin que el censor haga un razonamiento plausible y cierto frente a esa conclusión, con arreglo al cual era ineludible ocuparse también de los antecedentes de todo orden del acusado.

En consecuencia, la Sala inadmitirá las demandas por las manifiestas falencias de técnica, las cuales no puede entrar a subsanar, corregir o enmendar en virtud del principio de limitación -artículo 216 de la ley 600 de 2000- y de la naturaleza rogada de la impugnación extraordinaria. Tampoco dispone su trámite oficioso con fundamento en la misma disposición, por cuanto de la revisión del proceso no se observa la afectación o vulneración de sus garantías fundamentales.

Ahora bien, los terceros incidentales aducen la vulneración de sus garantías fundamentales, en razón a que en la sentencia se dispuso la cancelación del registro de las escrituras de compraventa del inmueble objeto del proceso, sin habérseles notificado ninguna decisión o permitido su intervención en el proceso penal. En consecuencia, las demandas de casación presentadas por los apoderados de los terceros incidentales, por reunir en su aspecto formal los requisitos mínimos se ajustarán, disponiéndose correr el traslado de rigor previsto en el artículo 213 de la ley 600 de 2000 y por el término en él consagrado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero.- Inadmitir las demandas de casación presentadas por los apoderados de los procesados JAIME CASTAÑO SALAZAR y LUIS ALBERTO CASTAÑO SALAZAR. Segundo.- Declarar ajustadas las demandas de casación presentadas por los apoderados de los terceros incidentales Jaime Ernesto Rincón Ballesteros y la sociedad Jerba y Cia. S. C., por reunir en su aspecto formal los requisitos mínimos del artículo 212 de la ley 600 de 2000.

En consecuencia, córrase traslado de las mismas a la Procuraduría Delegada para los fines y por el término previsto en el artículo 213 de la misma ley. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Resolución de septiembre 21 de 2006, Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior; folios 23 a 21 cdno de esa delegada.

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