CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 Casación Rad. N° 35187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35187 Acta No. 24 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de IGOR LEONARDO PINZÓN VILLAZÓN y HELDER AUGUSTO FONSECA JIMÉNEZ contra la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación de que se declarara la existencia de sendos contratos de trabajo a término indefinido entre el 10 de agosto de 1998 y el 30 de marzo de 2003, y 30 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 2003, respectivamente, que fueron terminados sin justa causa.

En consecuencia, se condenara al pago de todas las acreencias laborales legales y extralegales, tales como trabajo en horas extras, dominicales y festivos, cesantías, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria. Como apoyo de su pedimento indicaron que fueron vinculados laboralmente el uno como Médico General y el otro como Oftalmólogo, para realizar una labor personal y bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horario y percibiendo salario.

La contratación se hizo bajo la apariencia de contratos civiles de prestación de servicios cuando en realidad correspondían a contratos laborales. La entidad obró de mala fe dado que conocía las irregularidades cometidas en la contratación de personal como lo comprueban los informes de la Contraloría General de la República, en los que se la alertó desde 1995 sobre la vulneración de normas laborales de carácter público. 2.- El I.S.S. se opuso a las pretensiones y argumentó que los contratos fueron celebrados sin ningún vicio del consentimiento y bajo los derroteros de la Ley 80 de 1993.

Hubo buena fe porque los contratantes conocieron y aceptaron la forma de vinculación en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad contractual. Propuso como excepciones la de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. 3.- Mediante fallo de 15 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, declaró la existencia de las relaciones laborales.

Con el médico Pinzón Villazón dos contratos entre el 10 de agosto de 1998 y el 30 de septiembre de 1999, y entre el 1° de febrero de 2000 y el 30 de marzo de 2003 terminado unilateralmente y sin justa causa por el Instituto. Con el médico Fonseca Jiménez, tres contratos de trabajo entre el 30 de diciembre de 1996 y el 15 de mayo de 2000; el 2 de octubre de 2000 y el 31 de enero de 2001; y el 1° de junio de 2001 y el 30 de junio de 2003 terminado unilateralmente y sin justa causa por la entidad.

Como consecuencia de lo anterior, condenó al pago de cesantías, aportes a pensión, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la entidad demandada, conoció el Tribunal Superior de Ibagué que mediante fallo de 15 de noviembre de 2007, revocó parcialmente el del Juzgado en cuanto a la condena por indemnización moratoria y absolvió por ese concepto, e impuso la indexación de los valores por los cuales fue gravado el Instituto.

En lo que interesa a la casación esto es, lo relativo a la indemnización moratoria, sostuvo el Juzgador de segundo grado que si bien es cierto los denominados contratos de prestación de servicios son aparentes porque en la relación entre las partes concurrieron los elementos esenciales de la relación laboral como son la actividad personal, subordinación y salario, no hubo mala fe en la conducta de la entidad frente a los demandantes.

En efecto, “al proceso se allegaron los diferentes contratos de prestación de servicios que gobernaron la relación que unió a los sujetos en contienda, los cuales, dada la labor para la que fueron contratados podían celebrarse para la prestación del servicio, médico general y oftalmólogo, en principio era viable hacerlo de esa manera, puesto que tales oficios no constituyen una camisa de fuerza que obligue a la contratista a permanecer las 6 horas del día en el sitio de trabajo, y mucho menos estar subordinado.

“Ante tales circunstancias, es decir, la viabilidad de la celebración de los contratos de prestación de servicios para ejecutar las actividades realizadas por los actores, es razonable la posición de la entidad demandada para negar la existencia del contrato de trabajo y desde luego abstenerse de pagar las prestaciones sociales, por lo cual no se accede a la imposición de condena por ese concepto”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y que en instancia, confirme la del juzgado.

Con tal propósito formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1, 2 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 13, 18, 20 y 43 del Decreto 2127 de 1945; 2, 3 y 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 32 de la Ley 80 de 1993; 174 y 177 del C.P.C.; 1603 del Código Civil; 25, 53 y 83 de la C.N.”.

Cita como errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada … actuaba bajo el total convencimiento de que contrataba con los actores bajo el amparo de lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la Contraloría General de la Nación evidenció y advirtió al ISS por medio de informes de control integral realizados entre 1997 y el 2002, que los contratos de prestación de servicios personales que se celebraron reunían los tres elementos del contrato de trabajo y que ya habían numerosos pronunciamientos en donde había sido condenado el ISS por no acatar sus advertencias.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada … actuó de mala fe al no cumplir con su obligación de cancelar los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral …”. Como pruebas no apreciadas señaló los folios 428 a 440 que corresponden a informes de la Contraloría General de la República sobre el control efectuado al I.S.S. entre 1997 y 2002, y donde se dejaba en claro que las vinculaciones realizadas por medio de contratos de prestación de servicios personales eran en realidad contratos de trabajo, como se observa en los informes del ente de control cuando le advierte que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios se viene presentando continuidad y subordinación; lo que en el futuro generaría demandas al ISS, además, que ello contraviene la cláusula décimo séptima de estos contratos.

También dicen los informes que la entidad tenía la posibilidad de cumplir esas actividades por medio de personal de planta. La entidad no atendió tales requerimientos y continuó realizando esas prácticas con el propósito de burlar los derechos laborales de los actores. El opositor señala que el cargo no debe prosperar porque en él se omite someter a crítica la prueba cuya apreciación le permitió al Tribunal formar su convencimiento respecto de la buena fe del Instituto, al haber celebrado los contratos de prestación de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, habiéndolos ejecutado hasta su conclusión con la creencia de hallarse su conducta en un todo ajustada a derecho.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El argumento esencial del Tribunal para absolver al Instituto demandado de la indemnización moratoria, consistió en que medió buena fe en su conducta, pues dada la actividad que iban a cumplir los demandantes de médico general y oftalmólogo, pudo tener la creencia razonable de que era viable la contratación a la cual acudió para su vinculación. El recurrente sostiene que la mala fe de la entidad demandada se demuestra con los informes de la Contraloría General de la República que cuestionaban esa clase de contratación, que fueron conocidos por el I.S.S. y omitidos en la sentencia. Para la Sala, no son de recibo las alegaciones del recurso, pues los informes del organismo de control a que se refiere el impugnante, no muestran con la contundencia que se requiere en este medio de impugnación extraordinario, que la actuación del I.S.S. estuvo revestida de mala fe, de tal manera que su estimación por el sentenciador de segundo grado hubiera dado lugar a un cambio en la decisión respecto de la indemnización moratoria.

En efecto, de la lectura de esos conceptos no se desprende con nitidez que la intención deliberada de la entidad haya sido la de soslayar las leyes laborales y acudir a otra clase de contratación para birlar los derechos sociales de los trabajadores. Lo que plasman esos escritos es una divergencia de criterios sobre la forma de contratación de esta clase de profesionales y donde el mismo organismo de control reconoce que podría dar lugar a contiendas laborales a ser dirimidas por la jurisdicción, como efectivamente ha ocurrido.

Por lo demás, en esos conceptos se reconoce de manera expresa que los contratos de prestación de servicios fueron celebrados al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto refuerza la conclusión razonable del Tribunal de que hubo buena fe en la conducta del Instituto porque actuó bajo la convicción de tener respaldo legal en la norma citada, para acudir a esa forma de contratación, lo cual resulta atendible para la Corte y desvirtúa la existencia de yerro fáctico manifiesto.

En sentencia de 19 de octubre de 2006 rad. N° 27371 citada en la de 20 de noviembre de 2007, rad. N° 30935 puntualizó la Sala en procesos contra la misma demandada: “(…) En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral. Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

“En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición ”. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso promovido por IGOR LEONARDO PINZÓN VILLAZÓN y HELDER AUGUSTO FONSECA JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 35187 Me separo de la decisión porque en mi opinión ha debido condenarse al demandado al pago de la sanción por mora, pues no acreditó suficientemente que su conducta omisiva estuviera asistida por razones atendibles, constitutivas de buena fe; por el contrario, existen elementos de juicio que, en mi opinión, evidencian que su conducta de considerar que no hubo contrato de trabajo con los demandantes estuvo desprovista de toda justificación. No encuentro que ninguna de las pruebas del proceso acredite que el convocado al pleito tuvo la firme convicción de que la relación con los promotores del pleito estuvo regida por diferentes contratos de prestación de servicios.

Y contrariamente a lo concluido por la Sala, los informes de control integral de la Contraloría General de la República que obran a folios 428 a 440, dan clara cuenta de que ese organismo de control censuró el tratamiento dado a lo que denominó forma de contratación civil, pues con toda claridad en el correspondiente al año 1998- 1999 se asentó que “…se realiza con el mismo personal de 1991 para períodos de 3 a 5 meses, mostrando continuidad y en algunos casos se pude observar la relación subordinada; lo anterior contraviene la cláusula decimoséptima de estos contratos, incumplen el concepto de la Sentencia No. 154 de 1997, la Ley 80 Artículo 32 numeral 3 de 1993 y la Ley 190 de 1995.

(folio 433). Y ese organismo de control fue aún más explícito en el informe del año 2002, como que dijo: “El Instituto de Seguros Sociales celebra contratos de prestación de servicios personales para ser ejecutados en el ISS Seccional Tolima reuniendo los tres elementos que configuran un contrato de trabajo, desvirtuando el aparente de prestación de servicios personales, lo cual puede originar futuras reclamaciones por concepto de prestaciones sociales adeudadas e indemnizaciones moratorias causadas, afectando, consecuencialmente el patrimonio del Instituto”.

Estos informes fueron elaborados antes de que se celebrara el último contrato de prestación de servicios con los actores, lo que demuestra que no fueron atendidos, y ello, a mi juicio, es indicativo de que el demandado fue consciente de que era indebida la utilización de contratos de prestación de servicios para ocultar verdaderas relaciones laborales, en la forma como lo hizo con los actores.

Esa circunstancia descarta que estuviera acompañado por razones configurativas de buena fe, ya que demuestra que hubo mala fe en su conducta laboral y, contrariamente a lo que concluyó la Sala, que su deliberada intención fue la de soslayar las leyes laborales y acudir a esa clase de contratación para birlar los derechos sociales de los trabajadores.

Estimo, por otra parte, que en tales informes no hay disparidad de criterios sobre una forma de contratación, sino la advertencia del organismo legal y constitucionalmente facultado, de que esa manera de contratar no sólo era ilegal sino que, de contera, afectaba el patrimonio público, como lo evidencian las condenas que le fueron impuestas en este proceso, lo que, en mi opinión, ameritaba que fueran compulsadas copias con destino tanto a la autora de los informes como a la Procuraduría General de la Nación, en tanto fue desatendida una advertencia oportunamente efectuada.

Las anteriores razones me llevaron a no acompañar la decisión de la Sala respecto de la absolución de la sanción por mora. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA