CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 35183 José Sacramento Roa Farfán PAGE 14 Casación Nº 35183 José Sacramento Roa Farfán Proceso n.º 35183 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 371 Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ SACRAMENTO ROA FARFÁN contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja (Boyacá), que revocó la emitida en el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, para en su lugar absolver a aquél del delito de peculado por aplicación oficial diferente, y la confirmó en cuanto a la condena por el de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según lo reseña la actuación, el entonces alcalde del municipio de Chinavita (Boyacá), JOSÉ SACRAMENTO ROA FARFÁN, agotó recursos incluidos en el presupuesto de la vigencia fiscal del año 1997 para la construcción del acueducto ($ 10’102.250) y canales de riego ($ 1’000.000) en la vereda El Usillo, en rubros oficiales ajenos a las respectivas destinaciones, así como en la adquisición de materiales necesarios para ejecutar aquellas obras, los cuales, sin embargo, por inadecuado almacenamiento, terminaron siendo inservibles para su utilización. 2.

Esos hechos fueron denunciados por una concejal del ente territorial ante la Personería Municipal, autoridad que trasladó la queja a la Fiscalía General de la Nación, y tras el adelantamiento de la respectiva investigación, a la que fue legalmente vinculado mediante indagatoria ROA FARFÁN, perfeccionada en lo posible la misma con abundantes medios de prueba, el mérito del sumario fue calificado el 8 de febrero de 2002 con resolución de acusación en contra del citado, por las conductas punibles de peculado por aplicación oficial diferente y peculado culposo, de conformidad con los artículos 136 y 137 del Decreto Ley 100 de 1980, decisión que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, fue integralmente confirmada el 20 de abril de 2004 en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Tunja. 3.

Se adelantó la siguiente fase procesal en el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa (Boyacá), cuyo titular, el 1 de junio de 2005, dictó en contra del enjuiciado sentencia condenatoria por las conductas punibles atribuidas en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de “ seis (6) meses de prisión, seis (6) meses de arresto ”, multa en cuantía equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos con sujeción a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política. 4.

Del anterior pronunciamiento apeló la asistencia letrada del acusado, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, mediante el suyo de 28 de junio de 2010, lo absolvió respecto de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente y confirmó la condena por peculado culposo, pero dejando vigente únicamente la pena de multa en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto la sanción de arresto con la que ese delito estaba reprimido en el Código Penal derogado desapareció en el actual, y además, redosificó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijando su duración en seis (6) meses, fallo de segunda instancia contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El actor propone dos cargos, cuyos fundamentos se resumen a continuación: De manera principal denuncia la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de falsos juicios de identidad en la apreciación de los testimonios de Carlos Arturo Díaz Martínez, David Chacón y Mercedes Benítez Pérez, a efecto de lo cual sostiene, luego de transcribir fragmentos de las consideraciones del ad-quem y del contenido de los referidos medios de prueba, que del texto de estos no se desprende lo aseverado por el Tribunal en la sentencia, en el sentido de que los materiales comprados por su defendido con el presupuesto asignado para llevar a cabo las obras de acueducto y canales de riego en la vereda El Usillo, se hubiesen deteriorado, dañado o que quedaran en estado inservible por su inadecuado almacenamiento.

Agrega que si el fallador de segundo grado no incurre en la distorsión de las referidas declaraciones, le habría sido imposible llegar a la certeza de la conducta punible de peculado culposo, y por lo tanto estaba obligado a despejar la duda inmanente a esos elementos de conclusión en favor del procesado, cobijándolo con una sentencia absolutoria respecto de ese delito, decisión que pide a esta Colegiatura adoptar en la sentencia de sustitución. Como cargo subsidiario alega igualmente la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho consistente en falso juicio de existencia, debido a que fue supuesta la prueba para condenar al acusado al pago de los perjuicios materiales.

Sostiene que como en la decisión de primera instancia la respectiva imposición se fundamentó en la atribución de responsabilidad por el punible de peculado por aplicación oficial diferente, al ser absuelto su representado de ese delito por el superior, quedó huérfana de sustento la determinación del supuesto perjuicio causado a la administración municipal.

Según el recurrente en la actuación no obra elemento de persuasión para sostener que el daño fue de diez millones ciento un mil seiscientos setenta y ocho pesos ($ 10’101.678) —suma reservada en el presupuesto para construir el acueducto de la vereda El Usillo—, monto que se justificaría si se hubiese mantenido la condena por el otro comportamiento delictivo por el que fue acusado su representado, más como no fue así, y puesto que los testigo ni los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, dan cuenta del valor total o parcial de los materiales averiados, aspecto en el que reposa la condena por peculado culposo, lo procedente es absolver al acusado de ese rubro, pronunciamiento que reclama de la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Necesario es recordar que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).

Sin embargo, ello de ninguna manera significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, persuadir a la Corte de que con la decisión atacada se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades. 2.

En el presente asunto es obligatorio precisar que de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 218 del Decreto Ley 2700 de 1991 (modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 35), estatuto procesal vigente para la época en que ocurrieron los hechos debatidos (1997), el recurso extraordinario de casación resulta viable contra sentencias proferidas en segunda instancia por “ …el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad ”.

De acuerdo con el inciso tercero del aludido precepto, por expresa solicitud de los sujetos procesales, de manera excepcional y en forma discrecional esta Sala puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba aludidos, esto es, dictados en otros despachos o por delitos reprimidos con una sanción privativa de la libertad inferior a seis años, siempre que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 2.1.

En el caso examinado se observa que el defensor del procesado acudió al recurso extraordinario, impugnando oportunamente el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, respecto de un delito que, de acuerdo con la previsión normativa aludida, no cumple con el requisito de la pena máxima privativa de la libertad, toda vez que ROA FARFÁN fue condenado en aquella sede por la conducta punible de peculado culposo descrita en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 32), normatividad vigente para la época de los hechos, y de acuerdo con la cual el citado delito estaba sancionado con arresto de seis (6) meses a dos (2) años de arresto, pena privativa de la libertad cuyo quantum superior esta por debajo del exigido para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria o común, tal y como lo reclama la disposición inicialmente citada, luego la impugnación sólo era viable por vía discrecional, modalidad a la que no hizo alusión la parte recurrente, bien al momento de interponerlo o en la respectiva sustentación. En efecto, en el escrito que hace las veces de demanda el actor no hizo manifestación expresa de acudir al recurso extraordinario por la vía excepcional, sino que se limitó a proponer en dos cargos una aparente violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia se probables errores de estimación probatoria, sin que los argumentos consignados en esos reproches permitan a la Sala advertir que su intención era la de buscar por esa senda el desarrollo de la jurisprudencia (pues ningún tema jurídico novedoso, oscuro, ambiguo o no dilucidado por tal fuente de derecho refiere en su escrito) y menos la protección de garantías fundamentales. 2.2.

De tiempo atrás tiene precisado la Corte que una disertación con la que se aspire a persuadirla acerca de la procedencia de la casación discrecional, debe estar dirigida a hacerle ver la necesidad de su pronunciamiento, en forma tal que si se trata de pedir la restauración de un derecho de rango constitucional, le corresponde al censor señalar el o los que fueron desconocidos, indicar las normas constitucionales y/o legales que los protegen y la determinación que debe adoptarse para su salvaguarda.

Y si el motivo invocado es el desarrollo de la jurisprudencia, debe puntualizar el tema jurídico que requiere definición o precisión, sea porque es nuevo o porque existen posiciones opuestas que deben ser unificadas para la acertada solución del asunto debatido y frente a casos futuros. Adicionalmente, dado que el recurso extraordinario de casación obedece al principio de limitación, y ostenta una naturaleza eminentemente rogada, la demanda tiene que elaborarse con el debido acatamiento a los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Decreto 2700 de 1991 (equivalente al artículo 212 de la Ley 600 de 2000), esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración del cargo o los cargos de que trata el artículo 207 ibídem.

Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre la justificación de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el fundamento de los mismos.

Esto en razón de que la casación, en cualquiera de sus modalidades y en cualquier régimen, se insiste, es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo impugnado no puede quedar circunscrita a un escrito de libre formulación, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias. 2.3.

Observados los razonamientos consignados en la demanda, es evidente que lo discutido por el memorialista es la solución dada al caso con base en la apreciación de las pruebas, empero, es preciso advertir que en tratándose de casación excepcional, en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia no se extienden a hipótesis como la referida en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se denuncie que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, en razón de lo cual lo pertinente es deprecar la nulidad de la sentencia impugnada por defectos de motivación, con el fin de que la Sala emita la de reemplazo, pretensión que no es la agitada por el actor en los reproches.

Las reflexiones del recurrente no permiten a la Corte observar en la motivación del fallo atacado un error sustancial y grave, apto para su enjuiciamiento en sede de violación indirecta de la ley sustancial, luego, desde esa perspectiva, surge evidente la impertinencia del recurso extraordinario por vía discrecional, como mecanismo instituido para preservar garantías fundamentales, ya que, cuando se trata de eventuales discrepancias probatorias, la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitida, dado que, como constantemente lo viene sosteniendo la Sala: “ …los reparos relacionados con la apreciación de la prueba, (…) por cuanto no significan una afrenta directa a los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, pues el agravio se mediatiza por el establecimiento de los errores de juicio en la estimación de las pruebas, no pueden tenerse como sustentación válida del recurso de casación discrecional.

Este medio de impugnación excepcional, sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva del escrito de sustentación. ” Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades ”.

Y por lo tanto: “ …en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad —ajena a un estado democrático y constitucional— y no a la razón y a la justicia ”. 3.

En conclusión, el recurrente no demostró, como lo exige la jurisprudencia en eventos como el presente, la configuración objetiva de vicios de apreciación probatoria determinantes de una motivación sofística, falsa o aparente, siendo forzoso, en consecuencia, reiterar que el recurso de casación es en esencia un juicio lógico jurídico, de delicada argumentación y crítica vinculante, que se emite acerca de la legalidad de la sentencia y no puede entenderse como instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria, limitada y excepcional.

Los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción, ha sido dicho por la Corporación, en cualquier régimen gobiernan la casación. Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica.

La inobservancia de esos requerimientos, como en el asunto estudiado, impide la demostración clara y contundente de cualquiera de los yerros previstos por el legislador como motivo enervante del fallo, y veda a la Corte el estudio de los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión atacada, pues en atención al principio de limitación, y dado el carácter rogado y dispositivo de la casación, las deficiencias del libelo no pueden ser enmendadas, ni asignarse otro sentido a la expresa pretensión del demandante, la cual debe tener un objeto preciso, claro, definido y coherente, regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a éstas, los cuales se resuelven en una nueva sentencia, diversa en objeto y contenido de la proferida por los falladores de instancia. 4.

Finalmente, la Sala no observa, con ocasión del trámite procesal o del pronunciamiento atacado, se haya materializado violación de derechos o garantías del procesado JOSÉ SACRAMENTO ROA FARFÁN, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ SACRAMENTO ROA FARFÁN, de acuerdo con las razones plasmadas en el presente proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno original # 1, folios 1-6. � Ídem, folios 7, 86, 87, 298, 301-307, 342-347, 359-364, 366-372, 480 y 487-501. � Cuaderno original # 2, folios 505-512 y 521-532. � Ídem, folios 662-692. � Cuaderno del Tribunal, folios 8-16 y 31-44. � Cfr. Autos de 27 de marzo de 2007 y 9 de diciembre de 2009, radicaciones 26651 y 29155, respectivamente. � Cfr. Autos de 7 de febrero de 2007 y 20 de febrero de 2008, radicaciones 26.493 y 29.008, respectivamente.