Proceso No 30306 Casación 35174 ENRIQUE NELSON FOX Y OTRO Casación 35174 ENRIQUE NELSON FOX Y OTRO Proceso n° 35174 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE C ASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 188- Bogotá, D. C., primero (01) de junio de dos mil once (2011) La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de Enrique Nelson Fox y Johhoam Mauricio Tamasa Marles, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de San Andrés el 6 de julio de 2010, mediante la cual confirmó con modificaciones la condenatoria proferida el 27 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la misma ciudad. 1.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 7 de abril de 2010, el señor José Luis Ballesteros Guayabo en compañía de su esposa, María Juliana Marulanda, en su condición de turistas, se encontraban en el sector denominado La Piscina, vía circunvalar de San Andrés (Islas), cuando fueron abordados por cuatro sujetos (dos de ellos menores de edad), los que se movilizaban en dos motocicletas y quienes prevalidos de un cuchillo, se apoderaron de un bolso de mano que contenía sus objetos personales y se dieron a la fuga.

A los pocos minutos fueron interceptados por miembros de la Policía Nacional procediéndose a la judicialización de Enrique Nelson Fox y Johhoam Mauricio Tasama Marles.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 8 de abril de 2010, el Juez 3 Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San Andrés (Islas) realizó audiencia preliminar a través de la cual legalizó la captura y formuló imputación por la conducta de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal), cargos que fueron aceptados.

Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2. El 23 de abril del mismo año se adelantó ante el Juez 1 Promiscuo Municipal la audiencia de verificación y aceptación de allanamiento en la que el denunciante manifestó expresamente que había sido indemnizado de los perjuicios causados, por lo que previo al trámite previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, se anunció el sentido del fallo condenatorio conforme a los cargos formulados. 2.3.

El 27 de mayo, el juez de conocimiento profirió sentencia en contra de Enrique Nelson Fox y Johhoam Mauricio Tasama Marles, en su calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado, consagrado en el libro segundo, título VII, capítulo primero, artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal, les impuso una pena principal de 24 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.4.

Apelada la decisión por la Fiscalía fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la modificación consistente en imponerles una pena de 34 meses, 15 días de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que revocó la concesión del subrogado.

3. LA DEMANDA La defensa propuso dos cargos de nulidad, uno principal y el segundo subsidiario, por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Previo a su desarrollo, indicó que pretende la protección de los derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la reinserción social y a la protección al condenado.

Primer cargo. La demandante acusa la sentencia impugnada de vulnerar el debido proceso pues el Ad quem, con abierto desconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia sobre los alcances de la impugnación, desmejoró la situación de los acusados al revocar el subrogado de la condena de ejecución condicional, el que había sido objeto de otorgamiento por parte del juez de primera instancia. Indica, que la Delegada de la Fiscalía recurrió la sentencia de primera instancia al considerar que “ en su criterio estuvo mal dosificada la sanción impuesta, sin que se ocupara o se opusiera al beneficio, luego tal circunstancia delimitaba la competencia en sede del recurso de apelación; el Ad quem rebasó sus facultades pues tal temática no estaba inescindiblemente vinculada al objeto de impugnación. Adicional a ello, destacó igual, que la nueva pena asignada no excedía el monto establecido en el artículo 63 del Código Penal.

Cita abundante jurisprudencia sobre la temática planteada. Por estas razones, considera que se vulneró el debido proceso ante el desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política. Segundo cargo. Subsidiario. Vulneración del debido proceso. La Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés incurrió en vicios de estructura, de legalidad y de garantías, pues desbordó su competencia al acoger el criterio del Señor Agente del Ministerio Público relacionado con la no concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, con abierto desconocimiento de los principios de reinserción social y resocialización y desatendiendo el acto de acogimiento a cargos, lo que constituyó un claro arrepentimiento por parte de los acusados.

Resalta que la intervención del Agente del Ministerio Público debía circunscribirse a los argumentos del apelante y en ese orden, no podía pronunciarse frente a la revocatoria del subrogado. Le suplica a la Sala, que si es el caso, se superen los defectos de la demanda para decidir de fondo, en estricto acatamiento a los fines de la casación y que por ese medio, se case la sentencia y en su lugar, se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES: Una primera precisión se impone realizar: al advertir la Sala la similitud temática de los reproches y en aras de evitar inútiles repeticiones, se asumirá su estudio paralelo.

I. La inadmisión de la demanda. 1. La Corte ha sido insistente en sostener que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

También ha dicho, que si el doble escrutinio arroja resultados negativos, porque se advierte que la demanda desatiende las exigencias mínimas de contenido formal que la teoría de la casación exigen para poder transitar hacia su estudio de fondo, o porque ab initio se establece que el escrito es absolutamente inidóneo para obtener el fin propuesto, la decisión debe ser de inadmisión, en aras de la realización de los principios de economía procesal y de eficacia de la justicia. 2.

Cuando se trata de nulidades, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los análisis de los reproches fundados en la causal segunda de la Ley 906 de 2004, en cuanto no exige para su formulación complejas y extensas argumentaciones, no obstante para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos presupuestos lógicos mínimos, sin cuya satisfacción no hay lugar a su admisión. Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), previsión inadvertida en la demanda, pues el demandante en el segundo cargo alegó simultáneamente vicios de estructura y de garantía, restando de este modo coherencia lógica al escrito de impugnación, en desconocimiento de los principios de claridad, precisión y autonomía de los cargos en casación, pues ha debido formularlos en forma independiente. 3.

Basta leer en forma desprevenida la demanda para comprender que en el presente caso, el actor, al amparo de un inexistente motivo de anulación del proceso, pretende en realidad controvertir la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional. Y es que, las afirmaciones del recurrente contrastan con los registros de la actuación, pues la Fiscalía (en su condición de único apelante) sí se ocupó del tema relacionado con la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, luego no le estaba vedado al juzgador plural abordar tal temática.

En contravía con lo sostenido en el libelo, la Fiscal en su intervención señaló: “…El día 27 de mayo se hizo lectura de fallo condenando a los procesados a la pena de 24 meses de prisión y se les otorga el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena previa cancelación de la suma de $100.000 como caución. Se presenta recurso de apelación contra dicho fallo por no estar de acuerdo con la aplicación del artículo 269 en cuanto a que el fallador de primera instancia concedió el descuento máximo que esta norma otorga y otorga el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena, situación de la que discrepamos debido a los siguientes argumentos ”.

(subraya fuera del texto). Y, más adelante, la apelante aborda idéntica temática: “…Y aun más la concesión de un subrogado penal de la suspensión condicional de la pena. En cuanto a esto la Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que no solamente para poder aplicar este beneficio no solamente se tiene que tener en cuenta que la pena imponible no exceda de 36 meses de prisión, esto es, 3 años, sino que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible indiquen que no es menester ejecutar la pena y por último que el sentenciado pague en forma total la pena de multa en los casos en que ésta concurra ”.

El cotejo demuestra la impropiedad del reproche. No existió desafuero de las facultades por parte del juzgador de segunda instancia al conocer de la alzada. Luego, no es cierto como lo afirmó la casacionista que “ la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Fiscalía, desbordó su competencia ” toda vez que, insiste la Corte, el tema relacionado con la concesión del subrogado, aun cuando tangencialmente –como lo sostuvo el Señor Procurador Judicial- sí fue abordado y le comportó a la Fiscalía inconformidad con el fallo recurrido. 4.

Lo anotado admite una segunda conclusión: nada se oponía a que el Señor Agente del Ministerio Público, en su calidad de sujeto no recurrente, acometiera el tema relacionado con la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional y por esa vía demandara su revocatoria, toda vez que, dicha temática fue objeto de cuestionamiento por el Señor Representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación oral del recurso. 5.

Ahora, si su pretensión estaba dirigida a atacar la revocatoria por parte del Ad quem al subrogado de la condena de ejecución condicional, equivocó la senda escogida. En forma ambigua efectuó una tácita discrepancia con los elementos de convicción que se le imponía al juzgador de segunda instancia valorar en dicho escrutinio, como cuando dijo: “ y exagerando las circunstancias de modo en que se perpetró el delito ”, esto es, aludiendo a errores de apreciación probatoria: porque se ignoraron, tergiversaron o supusieron pruebas, o porque se adjuntaron de manera irregular o porque al momento de su valoración se afectaron los principios de la sana crítica, luego en uno u otro sentido de los expuestos y de cara a su exigua argumentación, se le imponía alegar violación indirecta de la ley sustancial bajo la senda de errores de hecho o de derecho, carga que de ninguna manera satisfizo.

Lo propio se predica, de cuando propuso en forma deshilvanada el desconocimiento de los principios de resocialización y reinserción social, lo que conllevaría una interpretación indebida del artículo 63 del Código Penal. 6. En síntesis, la demanda de casación presentada por la defensora de Enrique Nelson Fox y Johhoam Mauricio Tamasa Marles se ofrece formal y sustancialmente inepta, por lo que no es procedente admitirla, con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero.- Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Enrique Nelson Fox y Johhoam Mauricio Tamasa Marles. Segundo.- Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTR0 CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA NOVA GARCIA Secretaria � Cfr. folios 13-19 cuaderno de primera instancia. � A folio 18 del cuaderno del Tribunal se encuentra el acta correspondiente. � Cfr. folio 34 ib. � Cfr. regla métrica de la numeración 2122 a la 2182 del record de la audiencia. � Cfr. línea métrica del 3145 al 3377 correspondiente al audio de la audiencia. � Cfr. folio 39 ib. � Cfr. folio 44 del cuaderno del Tribunal. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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