Casación No. 35172 Germán David Sánchez Balaguera y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 294 Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil doce. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 143 adscrito al Departamento de Policía de Boyacá, contra Germán David Sánchez Balaguera, Álvaro Alexis Monroy Peña y John Fredy Ortiz González, en su condición de autores del delito de abandono del puesto.

H E C H O S En las instancias los jueces los declararon de la siguiente manera: “De conformidad con el informe rendido por el SI. ARGENIL BECERRA, el 170107 a las 09:47 horas, cuando se dirigía al casino de alumnos a tomar onces con el AG. VERA LUGO, encontró sentados en una mesa jugando dominó a los patrulleros MONROY PEÑA ALEXIS, PT. SÁNCHEZ BALAGUERA DAVID GERMÁN y al AR.

ORTIZ GONZÁLEZ JOHN. Institucionales que se encontraban en servicio, el PT. MONROY en el sitio de facción Alto de María, el PT. SÁNCHEZ BALAGUERA, en casas fiscales y el AR. ORTIZ, en piscina.” ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos referidos el Juzgado 153 de Instrucción Penal Militar, declaró formalmente abierta la instrucción mediante resolución del 1° de agosto de 2007.

Escuchó en indagatoria a los implicados Sánchez Balaguera y Monroy Peña. La vinculación legal al proceso del AR. Ortiz González se produjo mediante declaración de persona ausente, dispuesta en auto del 13 de junio de 2008 Con proveído del 19 de agosto de ese año se resolvió la situación jurídica de los sindicados, con medida de aseguramiento de detención preventiva y, clausurada la investigación, fueron llamados a juicio el 20 de noviembre siguiente por el delito de abandono del puesto, por el cual el Juzgado de primera instancia los condenó el 4 de noviembre de 2009, a la pena de un año de arresto, determinación confirmada por el Tribunal Superior Militar el 31 de mayo de 2010, salvo en la sanción impuesta al AR.

John Fredy Ortiz González, la cual redujo a 10 meses. Contra la sentencia de segunda instancia interpuso recurso de casación únicamente el PT. Germán David Sánchez Balaguera. El apoderado a quien confirió poder al efecto presentó en término la demanda sustento de la impugnación. DEMANDA DE CASACIÓN Con base en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el recurrente propone dos cargos: i) desconocimiento de la estructura del debido proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes; y ii) el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia. En relación con el primer cargo, afirma el actor que en la actuación se desconoció el artículo 455 del Código Penal Militar (L. 522/99), el cual prevé que la indagación preliminar, en caso de existir persona conocida, sólo podrá extenderse por un término de 2 meses, vencido el cual el juez determinará si abre la investigación o dicta auto inhibitorio.

En la especie analizada, agrega, dicho término se superó en varios meses, por consiguiente, las diligencias y actuaciones posteriores resultan inválidas en tanto no se aplicaron las normas propias de cada juicio, como lo impone el artículo 29 Superior, razón por la cual pide a la Corte que declare la nulidad del proceso con indicación del estado en el cual debe quedar.

Frente al segundo cargo, alusivo a errores de producción y apreciación probatoria, refiere, en primer lugar, el posible desconocimiento del principio de investigación integral por omisión de pruebas destinadas a verificar las exculpaciones ofrecidas en la actuación por el procesado Álvaro Alexis Monroy Peña, sobre la ubicación de la facción o sitio asignado para prestar guardia y la supuesta enfermedad que lo obligó a abonarlo.

El desconocimiento del principio de investigación integral lo predica el recurrente, igualmente, en torno al patrullero Sánchez Balaguera, toda vez que a la diligencia de inspección judicial que se ordenó en la actuación, no fueron citados el jefe de seguridad de la Escuela Rafael Reyes, los comandantes de guardia y de servicios ni el funcionario que denunció el ilícito (Subintendente Argenil Becerra).

Tampoco se tuvieron en cuenta los libros que registran los puestos de facción “… a fin de establecer en forma precisa en qué lugar del casino de alumnos se encontraban los centinelas para el día llamados de autos (sic) [y los] testigos declarantes en el informativo… la ausencia de estas pruebas es para precisar que no existen los elementos reales del reato de abandono del puesto endilgado a los procesados…” Con base en lo anterior solicita se case la sentencia y se absuelva a los acusados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Diversos defectos de postulación imponen la inadmisión de la demanda examinada en este evento por la Corporación. 1. De conformidad con el artículo 205 del régimen de procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

Excepcionalmente, precisa el inciso tercero de esa disposición, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de manera discrecional puede admitir demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda instancias, diferentes a las enunciadas, cuando a solicitud de los sujetos procesales legitimados y con interés para recurrir, considere necesario proferir un pronunciamiento destinado al desarrollo de la jurisprudencia o a garantizar los derechos fundamentales si, además, el libelo contiene los demás requisitos exigidos por la ley.

El delito atribuido al procesado se sanciona con pena de arresto por un término máximo de 3 años, según lo establece el artículo 124 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), de manera que para impugnar la sentencia de segundo grado dictada en este proceso, era necesario acudir a la casación discrecional, demostrando el recurrente cualquiera de los motivos que, en tales eventos, justifican la intervención de la Corte.

El censor no asumió el deber procesal indicado, pues además de que omitió invocar la casación discrecional, dejó de demostrar, igualmente, la necesidad de que la Sala examinara el fondo del asunto para desarrollar la jurisprudencia nacional o garantizar los derechos fundamentales del procesado. Por este inocultable motivo se impone la inadmisión de la demanda. 2.

De superarse el defecto anterior el análisis de los cargos propuestos en la demanda conduciría a la misma conclusión. Veamos. 2.1. En el primer reproche el censor proclama la nulidad del proceso, por haber permanecido la actuación en investigación preliminar, por un término superior al previsto en el artículo 455 del Código Penal Militar, circunstancia que en su criterio resulta suficiente para invalidar la actuación. Sin embargo, en forma alguna acredita que la extensión en el tiempo de esa fase previa al inicio formal del diligenciamiento, haya tenido algún efecto nocivo sobre los derechos y garantías del procesado y que la aparente irregularidad irradió la instrucción o el juicio que en su contra adelantó la justicia penal militar.

El demandante, en síntesis, no demuestra la importancia del suceso referido, su propuesta es simplemente enunciativa en tanto omite examinar la circunstancia eventualmente irregular a la luz de los principios que rigen el instituto de las nulidades, en especial el de trascendencia, de conformidad con el cual quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; tópicos que no se desarrollan en la demanda. 2.2 Respecto del segundo cargo procede la siguiente aclaración. En la primera parte, el actor denuncia el desconocimiento del principio de investigación integral, sobre la base de no haberse practicado diversas pruebas capaces de “modificar favorablemente la situación jurídica del inculpado patrullero Monroy Peña”, lo cual pone en evidencia la falta de legitimidad e interés jurídico del demandante para cuestionar la legalidad y el acierto de la sentencia, a nombre de una persona que no la recurrió y, por tanto, se halla conforme con la decisión del Tribunal.

De otro lado, en la segunda parte de la censura y en relación con el procesado Sánchez Balaguera, el recurrente denuncia también el desconocimiento de aquel principio, por no haberse desarrollado la diligencia de inspección judicial practicada en el proceso, con la participación como testigos de los uniformados a cargo de la seguridad en la Escuela de formación Rafael Reyes, y del Subintendente Argenil Becerra quien denunció el hecho atribuido a los procesados.

De acuerdo con lo anterior, el fundamento del cargo no desarrolla el motivo de casación planteado, toda vez que no se dirige a demostrar la existencia de eventuales errores, de hecho o de derecho, en virtud de los cuales la sentencia hubiere transgredió por vía indirecta normas de derecho sustancial, las cuales tampoco enuncia el actor, sino a proclamar la eventual vulneración de las garantías del procesado, de manera concreta, el derecho de defensa ante la negativa del sentenciador de ordenar las diligencias que condujeran a una investigación plena, en la que con igual celo se averiguara lo favorable y lo desfavorable para el acusado.

En razón de lo anterior, el recurrente debió acudir a la causal tercera de casación en procura de lograr la nulidad del proceso con base en la irregularidad denunciada, tema en torno al cual la Corte ha sido insistente en sostener que cuando en esta sede se demanda la invalidez de la actuación por falta de investigación integral, no basta relacionar las pruebas que en criterio del censor debieron ser practicadas, sino que es necesario demostrar que eran conducentes, pertinentes y útiles, y que de haber sido recaudadas, el sentido del fallo, o las consecuencias jurídicas aplicadas a los hechos que se declararon probados, habrían sido sustancialmente distintos, carga demostrativa que en manera alguna procuró el actor, en tanto limitó su esfuerzo a señalar que propende porque se establezca en forma precisa el lugar del casino de alumnos donde se encontraban los enjuiciados al momento de ejecutar la conducta, pero no explica por qué razón la demostración de este hecho desvirtuaría la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, cuando en la sentencia se acreditó que la conducta punible surgió, precisamente, por cuanto aquellos estando de servicio en los puestos asignados, sin contar con el visto bueno del comandante de guardia, se trasladaron hasta el sitio de recreo referido, en donde fueron vistos practicando un juego de azar.

De esa manera, en virtud de los errores de postulación advertidos, la demanda examinada debe inadmitirse, teniendo además en cuenta que la Corte no advierte la necesidad de intervenir oficiosamente en defensa de los derechos del procesado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Germán David Sánchez Balaguera.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 6 � Fol. 105 � Fol. 224 � Fols. 294 a 309 � Fols. 731 a 750 � Fols. 1080 a 1104 � Fols. 1164 a 1190 � Es esta normativa la aplicable en el presente asunto, no la Ley 906 de 2004, citada de manera indebida por el actor, teniendo en cuenta que el trámite en las instancias se cumplió bajo el Código Penal Militar contenido en la Ley 522 de 1999. � “Art. 124.- El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años.

Si quien realiza el hecho es el comandante, la pena se aumentará de una cuarta parte a la mitad.” � Taxatividad, protección, trascendencia, convalidación y residualidad. � Artículos 186 y 209 del C.P.P. PAGE 1