CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.170 ROQUE MANUEL MERCADO DIAZ F Casación 35.170 ROQUE MANUEL MERCADO DIAZ Proceso nº 35170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 57 Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil doce (2012). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ROQUE MANUEL MERCADO DIAZ.

ANTECEDENTES: 1. El 19 de septiembre de 2008, en el corregimiento Buenos Aires de Zaragoza (Antioquia), miembros de la Sijin de la Policía Nacional encontraron 8819 gramos de cocaína en el stop trasero izquierdo del vehículo de servicio público campero AUZ, de placas TNJ 456. El mismo cubría la ruta Puerto Claver – Caucasia y era conducido por ROQUE MANUEL MERCADO DIAZ, a quien se aprehendió en el acto. 2.

Tras la realización de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, la Fiscalía acusó al procesado el 14 de noviembre de 2008, en calidad de autor de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prevista en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal, agravada en concordancia con el artículo 384, inciso 3º, ibídem.

Tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 30 de diciembre de 2009, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia lo condenó a 21 años y 4 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 20 años y multa por el equivalente a 2666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se le concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 3. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 7 de julio de 2010, le impartió confirmación. LA DEMANDA: En el único cargo formulado al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, expresó el casacionista que el juzgador dictó la sentencia en un proceso viciado de nulidad.

Después de transcribir los artículos 287 y 288 ibídem, referidos a la formulación de imputación, señaló el recurrente que en esa diligencia el Fiscal omitió “ hacer uso, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida”, encontrándose obligado a emplearlos como condición de validez del acto procesal.

Comprueba la irregularidad la siguiente intervención del Fiscal en la audiencia respectiva ante el Juez de Garantías: “ si es necesario presentar las pruebas que son las mismas de la audiencia anterior, con mucho gusto las presentaré ”. El funcionario judicial dijo en respuesta: “ la enumeración de los elementos materiales dado que es la continuación de la audiencia anterior (de legalización de captura), yo considero que no es necesario ”.

Así las cosas, “ no se presentaron los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida ”, desconociéndose con ello el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 pues “ al indiciado no sólo se le debe hacer una imputación fáctica jurídica, sino descubrírsele o mencionársele las pruebas en que se apoya la acusación, pues, para que los elementos probatorios y evidencia física tengan efectos jurídicos, debe dársele la oportunidad de conocerlos y controvertirlos ”.

Le solicita la recurrente a la Corte, para finalizar, casar la sentencia impugnada e invalidar lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para demandar ante la Corte la nulidad de la actuación, no consiguió sustentar debidamente el cargo propuesto. En la demanda se transcribe el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en el cual se establece que la relación de hechos jurídicamente relevantes que el Fiscal debe hacer en la formulación de imputación “ no implica el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía ”.

Sin embargo, como si la norma dijese lo contrario, la supuesta irregularidad denunciada la hace consistir el censor en que la Fiscalía no hizo mención o reveló, al formular la imputación, las evidencias, elementos materiales probatorios e información con la cual contaba. Por ende, por cuestionar la validez de un acto procesal que de acuerdo con el cargo se verificó en armonía con la ley, es manifiesto que el defensor no demostró la ocurrencia de ningún atentado contra el debido proceso.

No hay, pues, propuesta susceptible de estudio en casación. En lo formal, entonces, la demanda presentada no reúne las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. No se seleccionará, en consecuencia, advirtiéndose que no hay lugar a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ROQUE MANUEL MERCADO DIAZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7