CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 35167. Omar E. Zárate Mosquera. Casación Número 35167. Omar E. Zárate Mosquera. Proceso nº 35167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 73 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., siete de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Omar Enrique Zárate Mosquera contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 8 de abril de 2010, mediante la cual revocó la emitida el 15 de junio de 2009 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, que absolvió al procesado por los delitos de estafa, falsedad en documento privado y falsedad personal, para condenarlo por los referidos ilícitos.
Hechos El 2 de agosto de 2002, el banco Lloyds TSB Group Colombia Oficina Principal de Barranquilla contactó telefónicamente a la jefe de personal del Colegio Compañía de María La Enseñanza de esa ciudad para confirmar el pago de un cheque por valor de $6’000.000, girado contra la cuenta corriente de ese centro educativo. Esta comunicación permitió establecer que el título pertenecía al consecutivo numérico de la chequera del colegio, recientemente entregada por el banco, pero que hacían falta 20 cheques de la numeración intermedia, y que el día anterior la entidad había pagado por ventanilla seis de esos títulos por valor de $30’206.000, y uno más en Cartagena, para un valor total de $37’441.000.
Los cheques fueron diligenciados y cobrados con suplantación de firma de la representante legal del establecimiento educativo. Actuación procesal relevante 1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a varios empleados del Banco, entre ellos al Cajero Auxiliar Omar Enrique Zárate Mosquera, y el 3 de octubre de 2005 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra y de Walter de Jesús Naranjo Maldonado, particular que cobró uno de los cheques, por los delitos de estafa, falsedad en documento privado y falsedad personal.
Esta decisión fue apelada y confirmada por el superior el 9 de mayo de 2006. 2. En la audiencia preparatoria el procesado Walter de Jesús Naranjo Maldonado manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada, razón por la cual se dispuso el rompimiento de la unidad procesal. Concluido el juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla absolvió a Omar Enrique Zarate Mosquera de los cargos imputados en la acusación, por considerar que no existía certeza de su responsabilidad en los hechos. 3.
Apelada esta decisión por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el suyo de 8 de abril de 2010, la revocó y en su lugar condenó al procesado a la pena de 50 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, como autor responsable de los delitos por los cuales fue residenciado en juicio criminal.
Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación. La demanda Contiene tres cargos contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal prevista en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Uno por violación directa de la ley sustancial y dos por violación indirecta. Primer cargo Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Nacional, 7° de la Ley 600 de 2000 y 7° y 381 de la Ley 906 de 2004. Argumenta, en orden a demostrar el cargo, que el fallo del tribunal “adolece de una incoherencia interna entre la parte motiva y la resolutiva”, toda vez que lo que se probó y se demostró de los hechos en la primera “no corresponde y no tiene relación jurídica causal a lo resuelto en el fallo”.
Lo anterior, porque la duda sobre si el procesado realizó las conductas típicas que se le imputan aún persiste y porque su responsabilidad en los hechos, de acuerdo con los mandatos contenidos en las normas violadas, debe ser demostrada más allá de toda duda, lo cual no se hizo. Aparte de esto, el tribunal no realizó una adecuada valoración de los elementos de juicio aportados en forma legal y oportuna al proceso, pues el fallo “contiene más de una apreciación desprovista de pruebas, que obedece a hechos no demostrados (sic), pero sí a un alto grado de conjeturas y suposiciones”.
Es lo que ocurre cuando sostiene que de haberse entablado comunicación con el colegio para la confirmación de los cheques, éstos no habrían sido pagados, lo cual resulta carente de lógica, en cuanto es el mismo colegio el que menciona que el día de los pagos las líneas telefónicas estaban infartadas, por lo que la pregunta sería, ¿cómo se confirmaron los cheques? encontrándose la respuesta en la versión del coprocesado WALTER NARANJO, quien afirma que las líneas se hallaban interceptadas.
El tribunal, sin embargo, desestimó su dicho sin razón y fundamento alguno. También se dice en el fallo que el procesado fue el único empleado del banco que participó en la toma de las huellas digitales para el pago de los cheques, cuando intervinieron varios cajeros, lo cual muestra la manera como el tribunal vulnera los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no siendo su propósito hacer juicios de valor sobre los hechos o las pruebas, aunque sí evidenciar que “dentro del marco conceptual de la sentencia existe una verdadera duda razonable sobre la condena que se le impuso…” De igual forma, las contradicciones en que el procesado incurrió en la indagatoria y las mentiras que supuestamente adujo al explicar su comportamiento no pueden constituir elementos de juicio para afirmar que efectivamente participó en los hechos delictivos ni menos para sostener que actuó en forma dolosa o intencional, por cuanto estas actitudes no pueden ser tenidas como indicio de responsabilidad, en virtud del derecho que tiene el procesado a la no autoincriminación. Argumenta que el cargo es trascendente, porque no existen hechos que demuestren directamente el actuar doloso ni la participación del procesado en los hechos imputados, y que la sentencia debe basarse en la certeza, no en el convencimiento privado de cómo funcionan en el mundo las relaciones entre las personas, ni menos aún, cómo son dichas relaciones en el ámbito de la actividad bancaria.
Cargo segundo Asegura que la sentencia del tribunal viola en forma indirecta la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso raciocinio, al sostener que “la no confirmación adecuada de los cheques, la mentira al momento de la indagatoria, la inadecuación del procedimiento utilizado en la toma de huellas, en su conjunto conllevan a inferir la participación dentro del plan criminoso y la consiguiente responsabilidad penal, y no al surgimiento de un azar generalizado que abrace y explique todas estas irregularidades”.
Como normas violadas cita los artículos 372, 375, 380, 381, 382, 404, 405 y 420 de la Ley 906 de 2004. Argumenta que esta inferencia lógica desconoce aspectos propios de la razón y en especial de las máximas de experiencia, puesto que no responde a una regla constante, de resultado universal, y que además no se tuvo en cuenta que las contradicciones y mentiras del procesado en indagatoria no pueden ser tenidas en cuenta como indicio de responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de casación 29374 de 7 de julio de 2008.
Afirma que dicha hipótesis parte del desconocimiento del caso particular y concreto, que es de donde deben partir los postulados de la experiencia, lo cual se evidencia de la respuesta a preguntas como ¿por qué quedaron mal tomadas las huellas dactilares? no necesariamente porque fuera el cajero un cooperante, sino porque quien tiene el dominio de la acción procura no dejar huella de la comisión del ilícito, o ¿por qué se dice que existió una inadecuada confirmación de los cheques? cuando se sabe que estas empresas criminales cubren las líneas telefónicas para suplantar a la víctima.
Las argumentaciones del tribunal lo único que demuestran “es una indebida interpretación de los hechos y un desfase y error en el manejo de la prueba indiciaria, pues se titula como indicios graves a indicios que solo en la mente del operador judicial lo llegarían a ser, siendo que solo llegan a ser aspectos estructurales del ilícito elaborado por personas ajenas al banco y a la víctima y no por empleados del mismo banco, pues contrario sensu, y en aras de discusión, ello sería lo más evidente para un empleado bancario, no confirmar y tomar las huellas mal, al momento de pagar los cheques que fueran hurtados.
Muchas son las respuestas que tiene un hecho como el imputado al procesado, lo cual indica que las posibilidades frente a la regla de experiencia son variadas y no únicas como lo pretende establecer el tribunal, puesto que la presunción de no haber confirmado los cheques y la inadecuada toma de las huellas no son razón suficiente para vincular y condenar a un cajero por los delitos de estafa, falsedad en documento privado y falsedad personal.
Aunque es cierto que la reconstrucción de los hechos debe realizarse a través de las pruebas allegadas al proceso, en la inferencia indiciaria los hechos indicadores deben arrojar con presunción de certeza la existencia de un hecho indicado, situación que no se vislumbra en el caso estudiado más allá de toda duda razonable. En otras palabras, no siempre que un cajero se equivoca al tomar unas huellas o en la confirmación de un cheque, se presenta la ruptura o no acatamiento de la regla de experiencia, y menos aún, que pretenda ocultar el hecho, o que participa en el plan delictivo.
De otra parte, la realidad probada con los hechos indicadores, no encuentra conexión lógica con el hecho de la estafa y falsedades que se investigaron. El primero no puede tener carácter de indicio porque ninguna significación probatoria tiene respecto del segundo. Para que exista un indicio, se requiere la existencia probada del hecho, siendo indispensable que de él sea posible obtener la inferencia lógica que conduzca al hecho que se investiga, en virtud de la conexión necesaria o probable que entre ellos exista, y en el caso particular no existe conexión, además de no existir mayor o menor fuerza probatoria.
Insiste, al referirse a la trascendencia del cargo, que la regla aplicada por el tribunal es equivocada, porque no se respetan los principios de universalidad temporo espacial y no responde al postulado de si se da A, necesariamente tiene que darse B, por lo que no se comporta una regla de experiencia y los indicios no cobran por tanto vigencia, dado que se yerra en la inferencia lógica.
Cargo tercero Afirma que la sentencia del tribunal viola en forma indirecta la ley sustancial debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia, por cuanto en ella se omitió valorar el contenido de las declaraciones juramentadas rendidas por WALTER NARANJO MALDONADO, CARMEN MARIA MAURY HERNANDEZ y ANA ELISA ESCOVAR NOGUERA. Como normas violadas cita los artículos 372, 375, 380, 381, 382 y 404 de la Ley 906 de 2004.
Indica que el tribunal omitió valorar probatoriamente la indagatoria rendida por el coprocesado WALTER NARANJO MALDONADO el 28 de abril y 25 de julio de 2005, donde es enfático en señalar que no conocía ni tenía vínculos con OMAR ENRIQUE ZARATE y donde admite su participación y responsabilidad en los hechos, narrando de manera precisa la forma como se desarrollaron.
También omitió valorar la declaración rendida por CARMEN MARIA MAURY HERNANDEZ el 28 de octubre de 2002, en la que ni afirma ni niega que el primero de agosto de 2002 haya confirmado el pago de los títulos valores por los cuales se emitió condena. Y la declaración de ANA ELISA ESCOVAR NOGUERA, quien sostiene que el primero de agosto de 2002 a eso de las 10 de la mañana se encontraba hablando por teléfono cuando se cortó la comunicación y que el colegio quedó sin servicio.
Finaliza diciendo que estos relatos son trascendentes porque permiten inferir que no se puede llegar al indicio en la forma como lo hizo el operador judicial, dado que no es posible descalificar ligeramente a uno de los testigos por el solo hecho de presentar antecedentes y haberse acogido a sentencia anticipada, ni ignorar lo vertido por las otras declarantes, máximo cuando una de ellas sostiene que el día del cobro de los títulos las líneas telefónicas del colegio estuvieron funcionando hasta las diez de la mañana.
Esto dista de la inferencia del tribunal, que parte del supuesto erróneo de que ese día no hubo servicio telefónico en el colegio, cuando está demostrado que lo hubo, “y que es posible que para esa hora ya se hubiera producido alguna comunicación de la entidad bancaria con su cliente, ya que en la ciudad de Barranquilla los bancos entran en operaciones a las 8 de mañana”.
Y en el paginario no existe certificación alguna de la empresa de teléfonos que permita concluir que ese día los teléfonos estaban fuera de servicio. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda objeto de estudio por no concurrir el presupuesto punitivo establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para la procedencia de la casación común, que el demandante propone, y porque el escrito no satisface los requerimientos mínimos de fundamentación exigidos para su admisión a trámite por la vía alternativa de la casación discrecional.
Improcedencia de la casación común El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que el hecho punible por el que se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. La jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo en forma invariable, desde hace ya un buen tiempo, que la procedencia de la casación por este aspecto se determina por las penas previstas para el ilícito imputado en las normas vigentes cuando ocurrieron los hechos.
El delito de estafa, cuando se presentaron los hechos que dieron origen a esta investigación, se encontraba sancionado con pena máxima privativa de la libertad de ocho (8) años de prisión. El de falsedad en documento privado con pena máxima privativa de la libertad de seis (6) años de prisión. Y el de falsedad personal con pena de multa. Esto indica que el presupuesto punitivo requerido por la normatividad legal para la procedencia de la casación por la vía ordinaria (que el delito por el que se procede tenga adscrita pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años) no se cumple en el caso analizado, y que el demandante se equivoca al pretender acceder a ella por esta vía. Casación discrecional En virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la defensa tenía la alternativa de acudir a la casación excepcional, pero hacerlo implicaba cumplir dos condiciones, (i) demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de las garantías fundamentales y (ii) presentar una demanda en forma.
La primera presuponía acreditar que los fallos desconocieron un derecho fundamental específico que exigía la intervención de la Corte para su protección, o que se estaba frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario reexaminar o replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que requieren unificación. La segunda implicaba cumplir los requerimientos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
Ninguno de estos presupuestos se cumple en el caso analizado. La ausencia del primero es evidente, dado que la defensa no invoca esta vía alternativa, ni intenta siquiera justificarla. Y la demanda que se presenta para buscar la infirmación del fallo está distante de satisfacer las exigencias mínimas de idoneidad formal y sustancial requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio de fondo.
Cuando se plantea en casación desconocimiento del principio in dubio pro reo, como ocurre en el caso que se estudia, el demandante está obligado a demostrar el concurso de una cualquiera de las siguientes hipótesis, (i) Que los juzgadores condenaron al procesado, no obstante haber reconocido en la sentencia en forma implícita o explícita que existían dudas sobre la existencia del delito imputado o su responsabilidad, caso en el cual se estaría frente a una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del referido principio;
(ii) Que los juzgadores absolvieron al procesado por duda, no obstante haber reconocido en la sentencia en forma implícita o explícita que existía certeza sobre la materialidad del delito y su responsabilidad, caso en el cual se estaría frente a una violación directa de la ley por aplicación indebida del principio; (iii) Que los juzgadores condenaron al procesado porque al analizar la prueba concluyeron que existía certeza sobre la existencia del delito y su responsabilidad, existiendo dudas, hipótesis en la cual se estaría frente a una violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del principio; y, (iv) Que los juzgadores absolvieron al procesado porque al analizar la prueba concluyeron que había dudas sobre la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, existiendo certeza, supuesto en el cual se estaría frente a una violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del principio.
El casacionista invoca la primera hipótesis, pues asegura que los juzgadores violaron en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pero en su desarrollo no prueba el supuesto fáctico requerido para su estructuración, consistente en que los juzgadores hubiesen reconocido en la sentencia que existían dudas sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado.
Y del estudio de la decisión no surge que una tal situación hubiese sido aceptada. En su lugar, se dedica a descalificar las conclusiones del tribunal por considerar, (i) que carecen de sustento probatorio, (ii) que provienen de hechos no demostrados y (iii) que se sustentan en conjeturas y suposiciones, en el marco de una alegación que se aleja por completo de los rigores lógicos del recurso, que exige que el debate, cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, se adelante en el ámbito del raciocinio puramente jurídico, con prescindencia total de las conclusiones probatorias, las cuales se aceptan.
Las inconsistencias en la labor de demostración del segundo cargo son igualmente manifiestas. El actor plantea violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso raciocinio en la operación inferencial que lo llevó a concluir que “la no confirmación adecuada de los cheques, la mentira al momento de la indagatoria, la inadecuación del procedimiento utilizado en la toma de las huellas, en su conjunto”, prueban la participación del procesado en el plan criminoso, sin que de sus alegaciones logre identificarse el error que denuncia, ni su existencia. La Corte ha sido enfática en sostener que cuando se ataca en casación la prueba indiciaria, es carga del casacionista indicar con precisión si el error se presentó en la demostración del hecho indicador, en la operación inferencial que permite transitar del hecho indicador al hecho indicado, o en la determinación de la aptitud demostrativa del indicio atendidas sus notas de gravedad, concordancia y convergencia. Este estudio, cuando se predican varios indicios, como ocurre en el caso analizado, debe hacerse en forma separada, con indicación precisa del error cometido en cada caso, de la fase del proceso de construcción indiciaria en la cual se presentó, y de las implicaciones que el error tuvo en las conclusiones probatorias y jurídicas del fallo, de suerte que el juez de casación pueda identificar con claridad el error denunciado para suministrar una adecuada respuesta.
Estas directrices son desatendidas por el casacionista, quien se limita a presentar un cuestionamiento generalizado de la valoración que el tribunal realizó de la prueba indiciaria, aduciendo motivos de diversa índole, sin apersonarse de realizar un estudio individualizado de los indicios que sustentan la decisión de condena, que permita identificar con claridad el error cometido en cada caso por el juzgador y la fase en la que se presentó, al igual que sus implicaciones en las conclusiones del fallo.
La censura sostiene que la inferencia aplicada por el tribunal es equivocada, que los indicios predicados sólo existen en la mente del juzgador, que su construcción no responde a reglas constantes de carácter universal, que carecen de significación probatoria y que no se conectan lógicamente con los delitos que se le imputan, promiscuidad argumentativa que impide establecer con claridad si lo que se cuestiona es la naturaleza indiciaria del hecho, la prueba del hecho indicador, la operación inferencial, o su poder demostrativo.
El tercer cargo, por su parte, en el que se plantea un error de hecho por falso juicio de existencia, se deja en el simple enunciado, pues el demandante asegura que el tribunal ignoró los testimonios de WALTER NARANJO MALDONADO, CARMEN MARIA MAURY y ANA ELISA ESCOVAR NOGUERA, pero no demuestra el error, ni explica por qué la decisión habría sido necesariamente distinta si el juzgador hubiera apreciado estas pruebas.
Por lo demás, no es cierto que el tribunal haya pasado por alto los testimonios de WALTER NARANJO MALDONADO y ANA ELISA ESCOVAR NOGUERA, pues confrontada la sentencia se establece que en ella se refirió repetidamente al primero para restarle importancia a las afirmaciones que el casacionista destaca, por considerar que no ofrecían confiabilidad.
En uno de sus apartes, precisó: “[…] Y, finalmente, en lo tocante con el indicio de la no confirmación real del pago de los cheques a raíz de la falla en el servicio telefónico, exclusivamente se advierte que como otro (sic) procesado ya convicto y confeso, WALTER NARANJO, suministró una explicación sobre el modus operandi que se usa en el ámbito de tales defraudaciones, presentando como posible que se interfirieran las líneas telefónicas de la persona a quien se pretende esquilmar, entonces era posible que el acusado le hubiera sucedido esa situación y cuando llamó le contestó alguien que reemplazaba ilícitamente a la persona legalmente indicada para confirmar el pago (ver fls.89 c.o. juicio).
Y respecto del segundo, aunque no lo menciona expresamente, es claro que lo analizó, según se establece del estudio de la decisión en su contexto y de lo consignado en el siguiente aparte, donde el Tribunal se refiere a los testimonios de los empleados del Colegio que declararon en el curso de la investigación, entre los que se encuentra el de ANA ELISA ESCOVAR NOGUERA, “[…] Pero, ahora, al final de la valoración probatoria de conjunto que debe hacerse por la Sala, hay otra razón adicional que impulsa a esta a optar por la condena del acusado y es la de que la apreciación de los testimonios de cargo se muestra en un todo a favor de la explicación que de lo sucedido brindan los diversos funcionarios del Colegio “Compañía de María La Enseñanza’, cuyas declaraciones concuerdan entre sí como las piezas de un rompecabezas…”.
En síntesis, la casación común en el presente caso resulta improcedente por no concurrir el presupuesto punitivo legalmente exigido para acceder a ella. Y la demanda presentada no satisface las exigencias mínimas requeridas para su admisión a trámite por la vía discrecional, por las razones anotadas. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiéndose violación de garantías fundamentales que la Corte esté en la obligación de proteger de manera oficiosa.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Omar Enrique Zárate Mosquera. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 153-159 del cuaderno original 1, 226-238 del cuaderno original 2 y 4-20 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Folios 14-15 y 76-90 del cuaderno original 4. � Folios 8-14 del cuaderno del tribunal. � Artículos 246, 289 y 296 de la Ley 599 de 2000.
Preciso es advertir que en relación con estos ilícitos no se imputaron circunstancias específicas de agravación y que así lo asumió el tribunal en el proceso de dosificación punitiva. � Páginas 7 y 8. � Página 9 del fallo. PAGE 17