CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 35166 SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA CASACIÓN No 35166 SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA Proceso n.º 35166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 371 Bogotá. D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA, contra la sentencia dictada el 8 de julio del año en curso, por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El fallador de primer grado resumió la cuestión fáctica, así: El señor SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA, quien se desempeñaba para el año 2007 como auxiliar administrativo en la oficina de servicios públicos del municipio de Anapoima, para dicha anualidad sin tener facultad alguna para ser el ordenador del gasto de dicha entidad territorial o de la mencionada dependencia, dispuso la adquisición de bienes y varios servicios consistentes en la orden de servicios que aquél le dio a los señores HERNAN LOZANO MORA para la reparación, en varias ocasiones (para el mes de noviembre y diciembre de 2007) del compactador con el cual se presta el servicio de recolección de basuras en dicha localidad, y a JORGE ISAAC ROJAS PATIÑO para que realizara reparaciones en la red de acueducto del municipio (antes del mes de julio de 2007), comprometiendo con ello la responsabilidad del ente territorial, toda vez que el mismo no pudo cumplir con tales obligaciones ante la falta de disponibilidad presupuestal para ello. 2.

La audiencia preliminar de formulación de imputación se llevó a cabo el 30 de julio de 2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Anapoima –Cundinamarca- con función de control de garantías. Presentado el escrito de acusación por la Fiscalía, el 25 de septiembre del mismo año se realizó audiencia de formulación de acusación contra el implicado por el delito de abuso de función pública, ante el Juzgado Penal del Circuito de conocimiento de La Mesa - Cundinamarca.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de octubre siguiente, y la de juicio oral culminó el 11 de febrero de 2010, con anuncio de fallo condenatorio. El 7 de mayo siguiente, el fallador de primera instancia condenó a SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA como autor responsable del delito de abuso de función pública y le impuso las penas principales de veinte (20) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de sesenta (60) meses y, por el mismo lapso, la accesoria de pérdida del empleo público.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo. LA DEMANDA Cargo primero Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista acusa la sentencia del Tribunal por violación directa del artículo 428 del Código Penal, por interpretación errónea, originada en el proceso de adecuación típica de la conducta del procesado.

Argumenta que la Colegiatura, al interpretar la conducta de abuso de función pública, le atribuyó un sentido que no tiene en cuanto le asignó unos efectos jurídicos distintos a los que corresponde, en clara violación del derecho material de su representado. Explica que aún cuando el verbo rector del tipo es “realizar” –como lo resalta el fallador- es necesario que el servidor público ejecute la acción “abusando del cargo” para que la conducta se adecue típicamente, pues el gerundio hace las veces de adverbio para señalar una circunstancia modal de la conducta del sujeto activo.

El Tribunal desconoció la injerencia esencial del gerundio sobre el verbo rector del tipo penal, uniéndose a las voces de algunos tratadistas que consideran innecesaria la inclusión de la expresión “abusando del cargo”, y que surge nociva al principio de seguridad jurídica y de legalidad. Con base en esa interpretación, el A quo se abstuvo de realizar el análisis jurídico orientado a determinar si SERGIO TRIVIÑO abusó del cargo de técnico administrativo de la Oficina de Servicios Públicos, al disponer el arreglo de la tubería del acueducto del municipio cuando se presentaban fugas o roturas que se podían solucionar con la simple aplicación de soldadura, así como el arreglo del vehículo compactador de basuras del municipio, cuando este se averiaba por el uso normal de los recorridos.

Se apoya en doctrina extranjera para indicar que ontológicamente su representado pudo extralimitarse y formalmente realizar la conducta descrita en el tipo penal, pero no lo hizo “abusando” porque no perjudicó a la administración municipal ni a sus habitantes. Por tanto, en sentido jurídico, no cometió delito y en el expediente no hay prueba del uso ilegítimo del cargo, sino que, a lo sumo, cometió una falta disciplinaria.

Concluye que la modificación adverbial de la expresión “abusando del cargo” al verbo rector “realizar”, es una cualificación, restricción o modificación de la conducta que no puede ser ignorada o tachada por el operador jurídico, cuando de por medio están los derechos y las garantías de su prohijado. Cargo segundo Con apoyo en la misma causal primera de casación, el demandante atribuye al sentenciador la violación directa del artículo 11 del Código Penal, por interpretación errónea, ocurrida al momento de analizar la antijuridicidad de la conducta del procesado TRIVIÑO VALENCIA, para derivar en forma equivocada su responsabilidad como autor del delito de abuso de función pública.

Acota que la norma en comento alude a la necesidad de que concurra la antijuridicidad formal y material y, en ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia, la lesión al bien jurídico debe proyectarse más allá de la simple contrariedad formal entre el mandato contenido en la norma y la conducta. Acorde con esa interpretación, el delito de abuso de función pública no solo requiere que el servidor público, abusando del cargo, realice una función de otro órgano o servidor distinto, sino que objetivamente se concrete un daño o puesta en peligro de la administración pública, bien sea en sus órganos o en su función. En consecuencia, para deducir la antijuridicidad de la conducta, no es suficiente con que el procesado haya dispuesto en algunas oportunidades, el arreglo o soldadura de la tubería de conducción de agua al municipio de Anapoima y el desvare del vehículo recolector de basuras; adicionalmente, “se requiere el menoscabo o puesta en peligro efectivos de la rectitud, igualdad, moralidad, imparcialidad o la eficacia de la administración pública, esto es, se requiere la concurrencia de la antijuridicidad material”.

En este caso, TRIVIÑO VALENCIA desplegó su conducta para garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos en cita y, de paso, favorecer a la administración municipal en cuanto se procedió de inmediato al arreglo de las roturas de la red de agua y del carro recolector de basuras. Muchas veces los daños a las tuberías ocurren en la noche o en días festivos, cuando el municipio cuenta con la mayoría de sus residentes y un gran número de turistas.

El procesado señaló que frente a estas circunstancia, contactó a un soldador para restablecer a la menor brevedad posible la prestación del servicio de agua y lo propio ocurrió en el caso de la prestación del servicio de recolección de basuras. Si bien estas labores no están descritas en el manual de funciones del procesado, las mismas no fueron reconvenidas por su jefe inmediato, por el alcalde o por la Oficina de Control Interno y sobre él recaía, no la responsabilidad legal, pero sí la solidaridad con la administración municipal de solucionar inmediatamente los daños, para que no se afectara el bien común y el buen nombre de la administración municipal.

Solicita se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se absuelva al procesado SERGIO ERNESTO TRIVIÑO GONZÁLEZ. CONSIDERACIONES 1. La demanda que se examina será inadmitida, porque el recurrente no acreditó la necesidad de alcanzar alguno de los propósitos consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, y tampoco atendió a los parámetros lógicos de adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación de las censuras, ni acreditó la ocurrencia de error alguno cometido por el sentenciador.

Como bien se sabe, el impugnante tiene la carga de comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos primordiales consagrados en el precepto en cita, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Por tanto, el libelo debe contener los fundamentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria.

Tampoco se advierte la necesidad de aplicar lo dispuesto por el artículo 184 inciso 3º, en el sentido superar los defectos de la demanda para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 2. El demandante, en los dos cargos, reprocha al sentenciador la supuesta violación directa de la ley sustancial, causal consagrada en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que involucra como supuestos la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

La interpretación errónea, aludida por el demandante en el libelo, tiene lugar cuando el juzgador acierta en la selección de la norma llamada a regular el caso, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no corresponde, o le asigna unos efectos distintos a su real contenido. La viabilidad de esta censura está supeditada a que el demandante acepte la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que al fundamentar el reproche promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, en el que patentice las inexactitudes o divergencias que surjan de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia. Por tanto, al utilizar este espacio para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo, se atenta con la rigurosa metodología que se debe observar en sede de casación, donde sólo tiene cabida el juicio lógico que se promueve sobre la legalidad de la sentencia, en el marco de alguna de las causales legalmente establecidas. 2.1.

En la primera censura el libelista asegura que el Tribunal erró al interpretar el artículo 428 del Código Penal, al considerar -como lo hacen algunos tratadistas- que es innecesaria la expresión “abusando del cargo”, pues si bien el verbo rector es “realizar”, surge necesario que el servidor público ejecute la acción “abusando del cargo” para que la conducta se adecue típicamente.

A partir de ese cuestionamiento, se ocupa de discrepar del criterio de los falladores para hacer prevalecer la postura defensiva promovida en las instancias, según la cual, su defendido pudo extralimitarse y formalmente realizar la conducta descrita en el tipo penal, pero no lo hizo “abusando” porque no perjudicó a la administración municipal ni a sus habitantes, y por tanto, en sentido jurídico no cometió delito y en el expediente no hay prueba del uso ilegítimo del cargo, sino, a lo sumo, una falta disciplinaria.

De esa manera atenta contra la viabilidad del recurso, porque antes de evidenciar el alcance indebido o el sentido jurídico que se le otorgó al precepto en cita, se percibe que su verdadera inconformidad radica, justamente, en la declaración fáctica y en la valoración probatoria de los sentenciadores, en total alejamiento del análisis jurídico que presupone la interpretación errónea de una norma sustancial.

Desatino que cobra relevancia, cuando se sustrae de enfrentar en su real dimensión la estructura argumentativa de los fallos de instancia -que en este caso conforman una unidad jurídica inescindible- para, en su lugar, presentar los hechos y exponer una valoración de las pruebas distinta, olvidando que en esta sede ninguna censura se puede afianzar en el desacuerdo que se tenga en cuanto al mérito asignado a determinados elementos de juicio porque el criterio judicial prevalece sobre cualquier otro, salvo que se demuestre, con apoyo en la causal de casación pertinente, que en la apreciación de los medios de prueba el juzgador desconoció los parámetros que rigen el sistema de valoración probatoria. 2.2.

Los mismos desaciertos se evidencian en el segundo reproche, dado que la interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal que pregona el recurrente, está soportada en supuestos fácticos y probatorios contrarios a los señalados por el sentenciador, quien dio por establecida la antijuridicidad en el comportamiento del procesado, en tanto que el reclamo del demandante apunta a que se concrete objetivamente un daño o puesta en peligro de la administración pública, pues considera que para hablar de antijuridicidad no basta que el servidor público realice la acción descrita en el tipo de abuso de función pública. 2.3.

De contera, los cargos adolecen de una fundamentación razonada, porque al involucrar en el mismo argumentos que responden a diversas especies de error, esto es, violación directa e indirecta de la ley sustancial, es imposible establecer el verdadero propósito del recurrente, con lo cual deja de lado los presupuestos de claridad y precisión que deben ostentar las construcciones argumentativas destinadas a evidenciar la ilegalidad del fallo recurrido. 3.

Adicionalmente, observa la Sala que en el fondo de las censuras, tampoco le asiste razón al casacionista quien, pretextando una errada interpretación de los artículos 11 y 428 del Código Penal, pretende prolongar un debate que se agotó en las instancias. 3.1. Nótese que en punto de la tipicidad del delito de abuso de función pública, el A quo precisó: Como se sabe la descripción normativa contenida en el tipo penal transcrito tiene dos comprensiones comportamentales, pues es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias funciones o de usurpación de otras que no le corresponden.

Es decir, que tal punible tiene una doble vía para su comisión pues opera a iniciativa del servidor público cuando abusa de sus atribuciones oficiales o que usurpa otras que no le corresponden o competen. De ahí que por ello en cualquiera de las dos formas el servidor abusa de su cargo atendiendo la posición que ocupa dentro de la administración pública y realiza otras funciones que no le corresponden.

En ese entendido, encontró reunidos los siguientes elementos que estructuran la conducta punible: (i) La calidad de funcionario público del procesado, pues este aspecto fue objeto de estipulación probatoria entre la Fiscalía y la defensa y quedó sustentado con la certificación laboral No 071 del 22 de septiembre de 2009, expedida por la Secretaría de Asuntos Administrativos y de Gobierno de la Alcaldía de Anapoima (Cundinamarca);

(ii) Las funciones desempeñadas en el cargo de Técnico Administrativo nivel 3, determinadas en la aludida certificación, (entre ellas, contactar a los proveedores para la realización de los contratos de prestación de servicios y suministros que se requerían en la oficina de servicios públicos y elaborar los estudios previos y organizar la documentación para ser enviada a la oficina jurídica del municipio para la elaboración de los contratos respectivos), no le permitían adquirir directamente bienes y servicios con cargo al ente territorial, dado que dicha función estaba atribuida de manera exclusiva y preferente al Alcalde municipal, único con facultad administrativa para ser el ordenador del gasto -artículo 315-9 de la Carta Política- atendiendo al plan de inversión y al presupuesto; y, (iii) El acusado lesionó el bien jurídico de la administración pública, al usurpar funciones administrativas que son del resorte del ordenador del gasto.

El demandante desconoce esos juicios del sentenciador de primera instancia, y simplemente se dedica a cuestionar los razonamientos del Tribunal, para pregonar el desconocimiento de los derechos de su defendido, dando a entender que la Colegiatura ignoró la expresión “abusando del cargo” contenida en la descripción típica del delito objeto de condena.

Una lectura integral del fallo de segundo grado patentiza la sin razón del reclamo pues, en verdad, la decisión prohíja la postura argumentativa del juzgador primario, en cuanto reitera que el delito de abuso de función pública se estructura cuando el funcionario público ejerce funciones que no tiene, es decir, lleva a cabo acciones que corresponde ejecutar a otro servidor público, con lo cual traspasa los ámbitos de la propia competencia para entrar en la de otra autoridad.

Y si bien el juez colegiado invoca el criterio de doctrina, que considera innecesaria para estructuración del delito, la inclusión de la expresión “abusando del cargo”, ello no significa que para la resolución del caso hubiese dejado de analizar si SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA abusó del cargo de técnico administrativo, al disponer del arreglo de la tubería del acueducto del municipio y del vehículo compactador de basuras, pues al respecto evidenció que al contratar directamente la prestación de esos servicios, el procesado traspasó sus funciones, comprometiendo el erario público, cuando dicha acción le correspondía ejecutarla a otro servidor público, esto es, al Alcalde Municipal de Anapoima.

Precisamente, esa realización de funciones diversas a las que legalmente le correspondía al procesado, le permitió adecuar la conducta a la descripción contenida en el artículo 428 del Código Penal. Adicionalmente constató el actuar doloso del acusado, quien sabía que ejecutaba un acto que exorbitaba su competencia. 3.2. Los operadores judiciales declararon que el comportamiento del procesado es antijurídico porque, abusando del cargo de técnico administrativo, ejecutó funciones públicas diversas a las que legalmente le correspondían, lesionando el bien jurídico de la administración pública, en cuanto desconoció los principios de igualdad, moralidad, y eficacia que rigen el ejercicio de la función pública.

El demandante, por el contrario, considera que para deducir la antijuridicidad de la conducta es necesario que se concrete un daño o puesta en peligro de la administración pública y que en este caso TRIVIÑO VALENCIA lo que hizo fue garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos de agua y aseo, para favorecer a la administración municipal.

De esa manera, pretende justificar el comportamiento de su representado, pretextando sesgadamente un deber de solidaridad con la administración municipal de solucionar inmediatamente los daños, para que no se afectara el bien común y el buen nombre. Sobre el particular vale la pena recordar que, como lo tiene dicho la Sala de tiempo atrás, “si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una labor que no le corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras, tal como lo haría lícitamente el competente, solo está incurriendo en el abuso de función pública”. 4.

De todo lo anterior se concluye, sin ambages, que los errores denunciados son solo un pretexto para acudir a esta sede con el único propósito de exponer apreciaciones subjetivas en cuanto a la forma como se debió resolver el asunto, postura que de antaño ha sido rechazada por la jurisprudencia de la Corte. Además, se reitera, el censor no demostró en ninguna parte la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

Súmese que como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 5. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr fls 91 y 92 C.1. � Cfr fls 11 y 12. � Cfr fls 18 a 21. � Cfr fls 36 a 40 y 75 a 84. � Cfr fls 91 a 108. � Cfr fls 9 a 34 C. Tribunal. � Cfr fls 93 y 94 C.1. � Cfr auto del 19 de septiembre de 1996, rad. 9.820. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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