35159(25-11-08) — Corte Suprema

35159(25-11-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la indemnización moratoria, pues se acreditó que el ISS no liquidó y pago las prestaciones sociales suplicadas, bajo el convencimiento de estar frente a una vinculación regulada por los varios contratos de prestación de servicios celebrados de buena fe -el empleador desvirtuó la presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos o realizar actos fraudulentos en perjuicio de la reclamante- Tesis: «Así las cosas, se tiene entonces que el ISS no liquidó y pago las prestaciones sociales suplicadas, bajo el convencimiento de estar frente a una vinculación regulada por los varios contratos de prestación de servicios celebrados de “buena fe”, “creencia seria” como lo infirió el sentenciador de segundo grado, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en tal evento, conforme lo ha venido considerando esta Sala de la Corte, la aplicación y entendimiento del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, preceptiva aplicable tratándose de trabajadores oficiales, conlleva la “apreciación de los elementos subjetivos de mala fe o buena fe”, lo que apareja que “no opera de plano sobre los casos de supuestas prestaciones sociales no satisfechas por el patrono”, tal como lo dedujo el Tribunal al confirmar la absolución de primer grado, de que pese a que se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, la conducta del ISS se basó en los contratos de prestación de servicios, elemento indicativo de buena fe. Es decir, fue a través del análisis fáctico, que corroboró con la jurisprudencia al punto, que el fallador de apelaciones razonó que debía absolverse al INSTITUTO demandado de la sanción moratoria pretendida, precisamente porque encontró que el EMPLEADOR desvirtuó la “presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos o realizar actos fraudulentos en perjuicio de la reclamante”. Así las cosas, no se vislumbra equivocación del ad quem». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria no es viable cuando el empleador actúa con la convicción de que la relación que une a las partes se rige por un vínculo distinto al laboral y su conducta se encuentra justificada Tesis: «Pues bien, del estudio de las probanzas que señala el impugnante, se obtiene lo siguiente: De los contratos de prestación de servicios dice la censura los examinó equivocadamente el fallador de segundo grado, pues el servicio de anestesiología en clínicas y hospitales debe ser prestado por médicos de planta y no mediante contrato de prestación de servicios. Precisamente, eso fue lo que percibió el fallador de alzada al valorar los medios de convicción aportados al proceso, al colegir que “dicho contrato administrativo de prestación de servicios, alegado por el Ente demandado, no se ajusta a lo prescrito en la mencionada Ley 80 de 1993”, pues la actividad de “Médico Anestesiólogo debe realizarse con personal de planta, esto es, vinculado por medio de contrato de trabajo” (folio 16 cuaderno 3). Empero, si bien al iniciarse la prestación del servicio por el médico ROBLES BACCA al ISS, se creyó regida por el contrato de prestación de servicios que expresamente suscribieron, forma de contratación que en desarrolló del presente proceso se desnaturalizó a través de las pruebas aportadas, ello no significa que el elemento indicativo de buena fe patronal desaparezca automáticamente, pues para arribar a tal conclusión, debe reflexionarse primeramente sobre la conducta del EMPLEADOR para determinar, si al vincular al actor por esa forma de contratación, su intención era deliberada con el objeto burlar las prestaciones y demás acreencias laborales de quien contrató. Así, en modo alguno se demuestra que el Tribunal incurrió en errado examen de tales probanzas. En cuanto a que el ad quem omitió el análisis de la etapa procesal, en la que ante la inasistencia de la parte demandada, el a quo aplicó el artículo 77 del C.P.T., lo que dentro de la “lógica jurídica correspondía correr con las consecuencias”, vale decir, con las “indemnizaciones del caso claramente establecidas en el artículo 1° del Decreto R. 797 de 1949”, contrario a tal afirmación, el fallador de segundo grado no desconoció tal actuación procesal, por el contrario, la avaló cuando coligió que, existía certeza de la labor realizada por el actor dentro del horario que le impuso el ISS, lo cual llevaba a concluir que las “partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo”. Lo que ocurre, es que, el fallador de segundo grado al estudiar el tema de la indemnización moratoria, luego de valorar las probanzas allegas regularmente al expediente, infirió que la conducta del EMPLEADOR ISS de no pagar prestaciones a ROBLES BACCA, estaba revestida del elemento buena fe, que desvirtuaba la presunción de intención pensada de atropellar los derechos del actor. Referente a la respuesta dada por el ISS a la reclamación administrativa, de la que dice la censura el “mismo Instituto habla de la primacía de la realidad, figura específica del derecho laboral” y del “pago de prestaciones, es decir, en el fondo, el Instituto parte de la base de la relación laboral”, contrario a tal protesta, en tal comunicación de 9 de mayo de 2006 dirigida al actor (folios 9 y 10 cuaderno 1), el ISS controvierte los hechos y súplicas de éste, entre otros con los siguientes argumentos: (i) que “nunca celebró con usted contrato de trabajo” o lo vinculó como “empleado público, funcionario de la seguridad social o trabajador oficial”; (ii) que revisado el expediente de contratación la “realidad…demuestra que su vinculación siempre fue como contratista independiente”; (iii) que en tal condición celebró con el reclamante “14 contratos de prestación de servicios” conforme a “oferta presentada por usted”; (iv) que todos los contratos fueron celebrados de “buena fe”, sin “vicio del consentimiento”; (v) que al constituir las pólizas, cobrar los honorarios pactados, afiliarse al sistema de seguridad como trabajador independiente, ofrecer la contratación de sus servicios bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, “celebrar, adicionar, terminar y liquidar los contratos declarándose a paz y salvo” se “concluye” que “leyó y entendió el texto de los mismos” y en ejercicio de la autonomía de la voluntad “aceptó el acuerdo en ellos contenido, actividades que constituyen la primacía de la realidad en la ejecución de los contratos”, que “no permite hoy después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados, modificar su naturaleza para declarar que hay obligaciones pendientes”, etc. En ese orden, si en tal escrito de respuesta a ROBLES BACCA el ISS se refirió a la “primacía de la realidad”, y que los contratos fueron “liquidados de común acuerdo, determinándose los derechos, prestaciones y obligaciones a cargo de las partes” no fue precisamente para admitir, como lo quiere hacer ver la censura, que el “en el fondo”, se trataba de un contrato de trabajo, sino por el contrario, para recordarle y precisarle al reclamante que al “constituir las pólizas, cobrar honorarios pactados, afiliarse al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajador independiente, ofrecer la contratación de sus servicios bajo el régimen de la Ley 80/93, etc., se concluía que “leyó y entendió el texto de los mismos” y en ejercicio de la autonomía de la voluntad “aceptó el acuerdo en ellos contenido, actividades que constituyen la primacía de la realidad en la ejecución de los contratos”, no era factible “después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados”, modificar su naturaleza «la de los contratos de prestación de servicios» celebrados con el médico ROBLES BACCA, precisamente por la “primacía de la realidad” en lo pactado expresamente en tales contratos de prestación de servicios, desarrollados de “buena fe” como lo resalta el ISS en tal escrito. Respecto a la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, que al decir del recurrente condenó al ISS a la indemnización moratoria, contrario a tal afirmación, en ella se reitera que “la conducta del ISS de no pagar los salarios y las prestaciones…está fundamentada sobre la creencia seria de que la vinculación entre ellas se regía por los diversos contratos de prestación de servicios que suscribieron”, elemento que consideró indicativo de “buena fe”, por lo cual concluyó que “se exonerará a la demandada de dicha pretensión”. Igual puede decirse en cuanto a la 28195 del 13 de junio de 2006 que también cita el impugnante, en la que al punto de la indemnización moratoria se pronunció en el sentido de que, “aun cuando el contrato concebido inicialmente de prestación de servicios” pueda “terminar desnaturalizado…y declarado judicialmente como de naturaleza laboral”, no significaba descarte automático de buena fe, y en tales condiciones no casó la decisión de segundo grado que había absuelto por tal súplica». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - No es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: « Ahora, en cuanto a que el ad quem analizó deficientemente los testimonios de ALFONSO FRANCO ROA e ISMAEL POLO ZAMBRANO, al no acreditarse yerro del sentenciador de alzada respecto a la prueba apta en casación, no procede su examen dada la restricción consagrada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: « En cuanto a la solicitud del recurrente de oficiar al ISS, para que informe cuántas demandas han presentado a la “justicia ordinaria” suplicando prestaciones sociales e indemnizaciones, es improcedente, pues tal actividad correspondía ejercerla en las instancias, dentro de las oportunidades procesales legales fijadas para solicitar pruebas, toda vez que en el recurso extraordinario de casación, por no constituir una tercera instancia, no es posible hacerlo. Se observa que otro de los soportes de la sentencia recurrida para no acceder a la indemnización moratoria, lo constituyó la inferencia del ad aquem en el sentido de que “No es inútil recordar que la a quo en defecto de la indemnización moratoria accedió a la indexación sobre los derechos laborales reclamados”, aserción sobre la que la censura guardó silencio. En ese orden, los cargos no son prósperos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 12 República de Colombia Expediente 35159 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 35.159 Acta No. 076 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JUAN CARLOS ROBLES BACCA, contra la sentencia del 5 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES JUAN CARLOS ROBLES BACCA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le pagara la cesantía, sus intereses, las primas, las vacaciones, el auxilio de transporte, el subsidio familiar, las dotaciones, el auxilio de alimentación, las cotizaciones a la seguridad social, la indemnización moratoria y por despido y la indexación. En sustento de sus pretensiones sostuvo que prestó servicios personales subordinados al ISS, como Médico anestesiólogo, entre el 15 de octubre de 1996 y el 30 de junio de 2003, concurriendo todos los elementos del contrato de trabajo, siendo el último salario de $3.430.160 mensuales; que fue despedido sin justa causa y que agotó la vía gubernativa (folios 1 a 4).

El INSTITUTO se opuso a las pretensiones; negó la existencia del contrato de trabajo con el actor, pues adujo que la vinculación operó a través de contratos de prestación de servicios. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa, imposibilidad del reintegro, buena fe y las demás que aparecieran probadas (folios 318 a 329). La primera instancia terminó con sentencia de 21 de agosto de 2007, mediante la cual, el juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor la cesantía y la indemnización por despido.

Fijó las costas a la entidad demandada (folio 355 a 361). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el actor, (folios 362 a 364), el ad quem, por providencia de 5 de diciembre de 2007, confirmó en todas sus partes la de primer grado. No impuso costas (folios 10 a 20). El Tribunal, para lo que interesa al recurso extraordinario que se sustenta, al tema de la indemnización moratoria coligió: (i) que el precepto regulador eran los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949;

(ii) que conforme a la jurisprudencia, se exonera de dicha sanción al empleador sobre la base de su comportamiento; (iii) que tal indemnización aplicaba cuando el empleador no demostraba circunstancias, que dentro del ámbito de la buena fe laboral disculparan su retardo en satisfacer las prestaciones a su trabajador; (iv) que pese a concluirse la existencia del contrato de trabajo con el actor, la conducta del ISS al no pagar las prestaciones, se basó en la creencia seria de que la vinculación estaba regulada por contratos de prestación de servicios, elemento indicativo de buena fe que desvirtuaba la presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos o efectuar actos fraudulentos en perjuicio del actor.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con que lo sustenta (folio 13 cuaderno 3), que fue replicado (folios 43 a 45), pretende que se “CASE TOTALMENTE” la sentencia, para que, en sede de instancia, se revoque el numeral segundo y, en su lugar, se condene a la “indemnización moratoria.

De las demás pretensiones se desiste”. Con tal propósito formula dos cargos, los que a pesar de proponerse por vía directa e indirecta se resolverán en conjunto, dado que señalan como infringidas similares disposiciones y el objetivo es el mismo. PRIMER CARGO Dice que la sentencia infringió indirectamente los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 11 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 32-3 de la Ley 80 de 1993, 55 y 65 del C.S.T., 51, 60, 61 y 77 del C.P.T. y SS., 176, 248, 249 y 250 del C.P.C., en relación con el 145 del C.P.T. y SS, 5°, 8° y 17 de la Ley 153 de 1887 y 1°, 25, 53 y 83 de la C.P. Como errores fácticos señala: “1.- Omitir que si existió un contrato de trabajo consecuencialmente procedía la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales.

“2.- Dar por demostrado, no estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales obró de buena fe. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de mala fe, cuando existen sin número de procesos laborales contra la Institución para obtener el pago de prestaciones e indemnizaciones por causa de la contratación de servicios profesionales.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada contrata simultáneamente personal de planta y personal con contrato de servicios profesionales para desempeñar las mismas labores. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que la contratación con trabajadores con la modalidad de servicios profesionales, es para eludir el cumplimiento de las leyes laborales y sociales”.

Relaciona como pruebas no apreciadas la contestación de la reclamación administrativa (folio 9) y la audiencia de conciliación (folio 335). Y como analizadas con error, los contratos de prestación de servicios (folio 105 a 186) y las declaraciones de ALFONSO FRANCO ROA e ISMAEL POLO ZAMBRANO. En su demostración sostiene que en la respuesta a la reclamación administrativa, documento que reitera no apreció el Tribunal, el ISS habla de la “primacía de la realidad”, y que los contratos se liquidaron de común acuerdo, determinándose el pago de “prestaciones y obligaciones”, lo que en el “fondo” significa que el INSTITUTO parte de la existencia de la relación laboral.

Agrega, que en la primera audiencia de trámite ante la inasistencia de la parte demandada, se aplicó el artículo 77 del C.P.T., y S.S., por lo que conforme a la lógica jurídica corría con las consecuencias como el pago de las indemnizaciones del caso, pero que el fallador de alzada omitió el análisis de tal etapa procesal. De los contratos de prestación de servicios dice que infringieron el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues los médicos anestesiólogos son personal propio y necesario para el funcionamiento de clínicas y hospitales, cuyo servicio debe ser prestado por personal de planta.

Argüye que no es factible hablar de buena fe cuando el ISS ha sido objeto de innumerables demandas, y que mediante sentencias de 17 de mayo de 2004, radicación 22357 y 28195 del 13 de junio, sin indicar el año, se le condenó. Finalmente, aduce que los testigos fueron mal analizados por el ad quem, pues refuerzan la mala fe del ISS al utilizar ésa clase de contratación, para así eludir el pago de prestaciones sociales.

Reproduce apartes de las sentencias 3956 del 20 de diciembre de 1990 y 6658 del 15 de julio de 1994. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por infracción directa, por aplicación indebida de similares preceptivas a las enlistadas en la proposición jurídica del primer cargo. En su desarrollo copia apartes de la sentencia recurrida, del pronunciamiento de la Corte del 15 de julio de 1994, radicación 1994, y de 23 de septiembre de 1982, sin indicar su radicación, para sostener: (i) que el simple argumento de la existencia de los contratos de prestación de servicios, no constituye “creencia seria” para no pagar la indemnización moratoria, pues conforme a la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios no deja de ser contrato de trabajo por el nombre o la calificación que se le de;

(ii) que a pesar de que el ad quem cita la jurisprudencia, no aplica las disposiciones referidas en el cargo y por ello termina absolviendo al ISS del pago de la indemnización moratoria; (iii) que las normas que consagran la sanción moratoria no son de aplicación automática, es decir “sin análisis profundo” para “evitar el enriquecimiento indebido de los empleadores” que utilizan la ley para no cancelar prestaciones e indemnizaciones.

LA RÉPLICA Manifiesta que la indemnización moratoria suplicada es impróspera, dado que las partes suscribieron de común acuerdo los contratos de prestación de servicios, amén de que en casos similares el tema ha sido dilucidado por esta Sala de la Corte, en sentencias 18871 del 11 de septiembre de 2002 y 15338 del 20 de junio de 2001. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para confirmar la absolución por indemnización moratoria decidida por el sentenciador de primer grado, el ad quem adujo varios argumentos, a saber: (i) que conforme a la jurisprudencia, se exonera de dicha sanción al empleador sobre la base de su comportamiento; (ii) que tal indemnización aplicaba cuando el empleador no demostraba circunstancias, que dentro del ámbito de la buena fe laboral disculparan su retardo en satisfacer las prestaciones a su trabajador; y (iii) que pese a concluirse la existencia del contrato de trabajo con el actor, la conducta del ISS al no pagar las prestaciones, se basó en la creencia seria de que la vinculación estaba regulada por los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, elemento indicativo de buena fe que desvirtuaba la presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos o efectuar actos fraudulentos en perjuicio del actor.

El impugnante al discutir tales aserciones, sostiene: (i) que en la respuesta a la reclamación administrativa el ISS habla de la “primacía de la realidad”, lo que se traduce en que era consciente del contrato de trabajo entre las partes; (ii) que en la primera audiencia de trámite se aplicó el artículo 77 del C.P.L., confesión que dice desconoció el ad quem;

(iii) que los contratos de prestación de servicios no son susceptibles de celebrarse con profesionales médicos como el actor, por lo que el fallador de alzada no le dio el valor que entraña el artículo 31 de la Ley 80 de 1993; (iv) que las declaraciones allegas al proceso refuerzan la mala fe del ISS; y (v) que el sistema de la contratación de servicios por el ISS es un hecho notorio, con lo cual obtiene un enriquecimiento indebido en perjuicio de los trabajadores.

Pues bien, del estudio de las probanzas que señala el impugnante, se obtiene lo siguiente: De los contratos de prestación de servicios dice la censura los examinó equivocadamente el fallador de segundo grado, pues el servicio de anestesiología en clínicas y hospitales debe ser prestado por médicos de planta y no mediante contrato de prestación de servicios.

Precisamente, eso fue lo que percibió el fallador de alzada al valorar los medios de convicción aportados al proceso, al colegir que “dicho contrato administrativo de prestación de servicios, alegado por el Ente demandado, no se ajusta a lo prescrito en la mencionada Ley 80 de 1993”, pues la actividad de “Médico Anestesiólogo debe realizarse con personal de planta, esto es, vinculado por medio de contrato de trabajo” (folio 16 cuaderno 3).

Empero, si bien al iniciarse la prestación del servicio por el médico ROBLES BACCA al ISS, se creyó regida por el contrato de prestación de servicios que expresamente suscribieron, forma de contratación que en desarrolló del presente proceso se desnaturalizó a través de las pruebas aportadas, ello no significa que el elemento indicativo de buena fe patronal desaparezca automáticamente, pues para arribar a tal conclusión, debe reflexionarse primeramente sobre la conducta del EMPLEADOR para determinar, si al vincular al actor por esa forma de contratación, su intención era deliberada con el objeto burlar las prestaciones y demás acreencias laborales de quien contrató. Así, en modo alguno se demuestra que el Tribunal incurrió en errado examen de tales probanzas.

En cuanto a que el ad quem omitió el análisis de la etapa procesal, en la que ante la inasistencia de la parte demandada, el a quo aplicó el artículo 77 del C.P.T., lo que dentro de la “lógica jurídica correspondía correr con las consecuencias”, vale decir, con las “indemnizaciones del caso claramente establecidas en el artículo 1° del Decreto R. 797 de 1949”, contrario a tal afirmación, el fallador de segundo grado no desconoció tal actuación procesal, por el contrario, la avaló cuando coligió que, existía certeza de la labor realizada por el actor dentro del horario que le impuso el ISS, lo cual llevaba a concluir que las “partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo”.

Lo que ocurre, es que, el fallador de segundo grado al estudiar el tema de la indemnización moratoria, luego de valorar las probanzas allegas regularmente al expediente, infirió que la conducta del EMPLEADOR ISS de no pagar prestaciones a ROBLES BACCA, estaba revestida del elemento buena fe, que desvirtuaba la presunción de intención pensada de atropellar los derechos del actor.

Referente a la respuesta dada por el ISS a la reclamación administrativa, de la que dice la censura el “mismo Instituto habla de la primacía de la realidad, figura específica del derecho laboral” y del “pago de prestaciones, es decir, en el fondo, el Instituto parte de la base de la relación laboral”, contrario a tal protesta, en tal comunicación de 9 de mayo de 2006 dirigida al actor (folios 9 y 10 cuaderno 1), el ISS controvierte los hechos y súplicas de éste, entre otros con los siguientes argumentos: (i) que “nunca celebró con usted contrato de trabajo” o lo vinculó como “empleado público, funcionario de la seguridad social o trabajador oficial”;

(ii) que revisado el expediente de contratación la “realidad…demuestra que su vinculación siempre fue como contratista independiente”; (iii) que en tal condición celebró con el reclamante “14 contratos de prestación de servicios” conforme a “oferta presentada por usted”; (iv) que todos los contratos fueron celebrados de “buena fe”, sin “vicio del consentimiento”;

(v) que al constituir las pólizas, cobrar los honorarios pactados, afiliarse al sistema de seguridad como trabajador independiente, ofrecer la contratación de sus servicios bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, “celebrar, adicionar, terminar y liquidar los contratos declarándose a paz y salvo” se “concluye” que “leyó y entendió el texto de los mismos” y en ejercicio de la autonomía de la voluntad “aceptó el acuerdo en ellos contenido, actividades que constituyen la primacía de la realidad en la ejecución de los contratos”, que “no permite hoy después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados, modificar su naturaleza para declarar que hay obligaciones pendientes”, etc.

En ese orden, si en tal escrito de respuesta a ROBLES BACCA el ISS se refirió a la “primacía de la realidad”, y que los contratos fueron “liquidados de común acuerdo, determinándose los derechos, prestaciones y obligaciones a cargo de las partes” no fue precisamente para admitir, como lo quiere hacer ver la censura, que el “en el fondo”, se trataba de un contrato de trabajo, sino por el contrario, para recordarle y precisarle al reclamante que al “constituir las pólizas, cobrar honorarios pactados, afiliarse al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajador independiente, ofrecer la contratación de sus servicios bajo el régimen de la Ley 80/93, etc., se concluía que “leyó y entendió el texto de los mismos” y en ejercicio de la autonomía de la voluntad “aceptó el acuerdo en ellos contenido, actividades que constituyen la primacía de la realidad en la ejecución de los contratos”, no era factible “después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados”, modificar su naturaleza celebrados con el médico ROBLES BACCA, precisamente por la “primacía de la realidad” en lo pactado expresamente en tales contratos de prestación de servicios, desarrollados de “buena fe” como lo resalta el ISS en tal escrito.

Respecto a la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, que al decir del recurrente condenó al ISS a la indemnización moratoria, contrario a tal afirmación, en ella se reitera que “la conducta del ISS de no pagar los salarios y las prestaciones…está fundamentada sobre la creencia seria de que la vinculación entre ellas se regía por los diversos contratos de prestación de servicios que suscribieron”, elemento que consideró indicativo de “buena fe”, por lo cual concluyó que “se exonerará a la demandada de dicha pretensión”.

Igual puede decirse en cuanto a la 28195 del 13 de junio de 2006 que también cita el impugnante, en la que al punto de la indemnización moratoria se pronunció en el sentido de que, “aun cuando el contrato concebido inicialmente de prestación de servicios” pueda “terminar desnaturalizado…y declarado judicialmente como de naturaleza laboral”, no significaba descarte automático de buena fe, y en tales condiciones no casó la decisión de segundo grado que había absuelto por tal súplica.

Ahora, en cuanto a que el ad quem analizó deficientemente los testimonios de ALFONSO FRANCO ROA e ISMAEL POLO ZAMBRANO, al no acreditarse yerro del sentenciador de alzada respecto a la prueba apta en casación, no procede su examen dada la restricción consagrada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, se tiene entonces que el ISS no liquidó y pago las prestaciones sociales suplicadas, bajo el convencimiento de estar frente a una vinculación regulada por los varios contratos de prestación de servicios celebrados de “buena fe”, “creencia seria” como lo infirió el sentenciador de segundo grado, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en tal evento, conforme lo ha venido considerando esta Sala de la Corte, la aplicación y entendimiento del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, preceptiva aplicable tratándose de trabajadores oficiales, conlleva la “apreciación de los elementos subjetivos de mala fe o buena fe”, lo que apareja que “no opera de plano sobre los casos de supuestas prestaciones sociales no satisfechas por el patrono”, tal como lo dedujo el Tribunal al confirmar la absolución de primer grado, de que pese a que se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, la conducta del ISS se basó en los contratos de prestación de servicios, elemento indicativo de buena fe.

Es decir, fue a través del análisis fáctico, que corroboró con la jurisprudencia al punto, que el fallador de apelaciones razonó que debía absolverse al INSTITUTO demandado de la sanción moratoria pretendida, precisamente porque encontró que el EMPLEADOR desvirtuó la “presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos o realizar actos fraudulentos en perjuicio de la reclamante”.

Así las cosas, no se vislumbra equivocación del ad quem. En cuanto a la solicitud del recurrente de oficiar al ISS, para que informe cuántas demandas han presentado a la “justicia ordinaria” suplicando prestaciones sociales e indemnizaciones, es improcedente, pues tal actividad correspondía ejercerla en las instancias, dentro de las oportunidades procesales legales fijadas para solicitar pruebas, toda vez que en el recurso extraordinario de casación, por no constituir una tercera instancia, no es posible hacerlo.

Se observa que otro de los soportes de la sentencia recurrida para no acceder a la indemnización moratoria, lo constituyó la inferencia del ad aquem en el sentido de que “No es inútil recordar que la a quo en defecto de la indemnización moratoria accedió a la indexación sobre los derechos laborales reclamados”, aserción sobre la que la censura guardó silencio.

En ese orden, los cargos no son prósperos. Costas a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 5 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario de JUAN CARLOS ROBLES BACCA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 23