Proceso nº 35156 CASACIÓN 35.156 VÍCTOR FABIO SARMIENTO ROZO CASACIÓN 35.156 VÍCTOR FABIO SARMIENTO ROZO Proceso nº 35156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 260- Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Víctor Fabio Sarmiento Rozo, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva, que confirmó la dictada por el Juzgado Penal Municipal Adjunto al Juzgado 5º Penal Municipal de la misma ciudad y lo condenó por el delito de lesiones personales culposas.

HECHOS El 13 de diciembre de 2003, en la intersección de la carrera 4ª con calle 12 de la ciudad de Neiva, colisionaron el automotor furgón de placas SER-846 y la motocicleta de placas IMIS-13, conducido el primero por Víctor Fabio Sarmiento Rozo y la segunda por Erika María Quiza Morera. Como consecuencia, resultó lesionada esta última, a quien le dictaminaron incapacidad por 20 días y secuelas transitorias, y Diana Fernanda Sánchez Sánchez con incapacidad de ocho días.

LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. Víctor Fabio Sarmiento Rozo fue vinculado mediante indagatoria y, luego de clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 9ª Local de Neiva lo llamó a juicio por el delito de lesiones personales culposas, tipificado en los artículos 111, 113 -inciso 1- y 114 -inciso 1- del Código Penal. 2. El Juzgado 5º Penal Municipal de Neiva avocó conocimiento y llevó a cabo la audiencia pública.

El 29 de octubre de 2009 el Juzgado Penal Municipal Adjunto a ese despacho judicial profirió sentencia y lo condenó a 18 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. La determinación fue apelada por la defensa y confirmada el 23 de junio de 2010 por el Juzgado Adjunto al Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva. 4.

El defensor interpuso recurso de casación y dentro del término legal presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA Luego de relatar la situación fáctica y la actuación procesal, el defensor propone un único cargo por nulidad, que sustenta así: Ni la fiscal ni los jueces de instancia tenían competencia para adelantar y fallar el proceso, toda vez que el delito por el que se procedió no podía ser investigado y menos de manera oficiosa.

El artículo 35 del Código de Procedimiento Penal “es claro en consagrar que en los delitos donde no se presente una incapacidad para trabajar superior a los sesenta (60) días” solo se podrá actuar previa presentación de querella. En esta ocasión no hubo querella y trascurrieron los 60 días de que trata el artículo 34 ibidem sin que los sujetos pasivos hubiesen manifestado su intención de adelantar el proceso o de continuarlo.

El Estado actuó fuera de sus facultades porque las lesiones sufridas por las víctimas no determinaron “una diezma” en su capacidad psíquica o física, de modo que les impidiera formular querella. Cuando en el artículo 35 mencionado el legislador hizo alusión a las secuelas quiso referirse a las permanentes, no a las transitorias, toda vez que estas tienen poca relevancia para el derecho penal.

A su representado se le desconocieron las garantías fundamentales porque a pesar de que pidió cesar procedimiento o extinción de la acción penal por razón de la caducidad de la querella, el fiscal y los jueces negaron su reconocimiento. Solicita casar la sentencia impugnada. LAS CONSIDERACIONES Tal como a continuación se expone la demanda presentada en esta ocasión no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual será inadmitida. 1.

En primer término, surge con claridad el descuido del censor respecto a la procedencia de la casación ordinaria, dado que por dirigirse la censura contra una sentencia de segunda instancia proferida por un Juez del Circuito, lo procedente era acudir a la casación discrecional y cumplir con las cargas argumentativas que ella exige. Según el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

En el evento en que la sentencia de segunda instancia no cumpla con los presupuestos descritos -como ocurre en esta ocasión- el legislador facultó a la Corte para que, de manera excepcional, admita las demandas que se ajusten a los requisitos legales siempre que lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar derechos fundamentales.

No obstante, es necesario que el demandante exponga con claridad y suficiencia los motivos por los cuales considera que la decisión que reclama de la Corte es necesaria para cumplir con alguna de las finalidades descritas y, obviamente, para solucionar el asunto propuesto. Nada de lo anterior hizo el impugnante. Aunque la falencia descrita sería motivo suficiente para no dar curso a la demanda, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que ella podría vencerse si los cargos propuestos se encuentran adecuadamente formulados.

Lo que tampoco tiene lugar en esta ocasión. 2. El censor propone un cargo por nulidad, por considerar que tanto el ente instructor como los juzgadores carecían de competencia para investigar los hechos debido a que el delito no era investigable de oficio. Ha sido reiterativa la jurisprudencia en sostener que cuando se reclama nulidad por falta de competencia, la censura debe ser mixta, esto es, el cargo habrá de formularse al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal pero desarrollarse por vía de la primera, ya sea por violación directa o por violación indirecta de la ley sustancial.

Lo anterior obedece a que esa clase de desaciertos tiene lugar por vicios in iudicando, esto es, por errores en la actividad de juzgar. Corresponde entonces al censor explicar si el yerro tuvo lugar por falta de aplicación, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial (violación directa); o por una errada apreciación probatoria, ya sea por error de hecho -falsos juicios de existencia, de identidad, falso raciocinio-, o por error de derecho –falso juicio de legalidad o de convicción-.

En cualquiera de los casos es imprescindible que explique la trascendencia de la falla judicial. El impugnante no observó las pautas expuestas y encaminó su reproche únicamente por vía de la causal tercera, olvidando acudir a alguna de las modalidades de la primera y sin explicar cuál es la trascendencia del yerro judicial. Con alguna dificultad podría entenderse que su inconformidad radica en la interpretación errónea del artículo 35 del Código Penal, en cuanto las secuelas a que se refiere la norma son solamente permanentes y no transitorias.

Sin embargo, es claro que no le asiste razón en su apreciación porque, como acertadamente lo entendió el Tribunal, si bien la incapacidad no excede de 60 días, lo cierto es que a la víctima sí se le determinaron secuelas y el hecho de que sean transitorias no varía en nada la situación. Dijo así en el fallo: “Como se prueba en el plenario y a folio 51, aparece el dictamen médico legal donde se concluye que para las lesiones sufridas por ERIKA MARIA QUIZA MORENO se da una incapacidad de 20 días y como secuelas, deformidad física que afecta el rostro de carácter transitorio y perturbación funcional del órgano de la masticación, de carácter transitorio.

Es decir, la norma citada, no hace distinción entre secuelas permanentes o transitorias, por lo que no podemos dar una interpretación diferente a la misma. Ahora, que las lesiones hayan desaparecido a la fecha, de ello no hay prueba dentro del plenario. Si bien, en la actual Ley 906 de 2004, en su art. 74, se indica que requieren querella este tipo de lesiones, al respecto la Corte Suprema de Justicia ha indicado frente a la solicitud de aplicar la norma por favorabilidad lo siguiente…[se trascribe providencia]”.

Basta una simple mirada al artículo 35 en comento para advertir el dislate del censor. Dice así en su parte pertinente: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad: lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días…”.

De la trascripción se extracta que el legislador no quiso hacer diferencia alguna entre secuelas permanentes y transitorias, pues la relevancia la otorgó a las consecuencias de las lesiones con independencia a su duración; y donde el legislador no distingue, no corresponde al intérprete hacerlo. De manera que si en esta ocasión se dictaminaron secuelas transitorias, no se cumple el presupuesto normativo para exigir querella como presupuesto para iniciar la acción penal.

Además -bien lo destacó el ad-quem-, no hay lugar a acudir a la Ley 906 de 2004, dado que como lo dijo la Corte en la providencia trascrita en el fallo de segunda instancia, no es posible exigirle a un sujeto procesal una carga procesal no prevista para el momento de la iniciación de la investigación. Finalmente, no hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Víctor Fabio Sarmiento Rozo. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 102 a 107 del cuaderno de primera instancia. La resolución cobró ejecutoria el 15 de mayo de 2008 (folio 123). � Folios 134 a 140 del cuaderno de primera instancia. � Folios 3 a 11 del cuaderno de segunda instancia. � Folio 18 del cuaderno del Tribunal. � Ver autos de 12 de diciembre de 2003 (radicado 21.379), 10 de junio de 2008 (radicado 27.426), 2 de julio de 2008 (radicado 29.752) y 17 de septiembre de 2008 (radicado 30.294). � Folios 4 y 5 de la providencia, 6 y 7 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicado 24.768.

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