CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 35144. CASACIÓN JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN RADICACIÓN No. 35144. CASACIÓN JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN Proceso n.º 35144 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 73 Bogotá, D. C., siete de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta el defensor del procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “De conformidad con lo señalado en la actuación se tiene que Pedro Enrique y Priscila sostuvieron una relación sentimental durante varios años, dentro de la cual procrearon a Camila, decidiendo separarse para el año 2001; con posterioridad la progenitora dio inicio a otra relación sentimental con el procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, quien según versiones de la menor realizó para el año 2004 tocamientos diversos al acceso carnal cuando contaba con cuatro años de edad y en momentos en que permanecía sola en su residencia ubicada en esta ciudad capital”. 1.2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto y después de adelantar algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución de 28 de septiembre de 2005, el 31 de marzo de 2006 la Fiscalía Treinta Seccional Delegada de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual con sede en Bogotá, dispuso la apertura de investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria de JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, a quien se abstuvo de definirle la situación jurídica atendiendo lo dispuesto por los artículos 357 de la Ley 600 de 2000 y 313 de la Ley 906 de 2004.
En esa misma decisión resolvió cerrar la investigación. 1.3.- Posteriormente, previa ejecutoria de la providencia mediante la cual declaró la clausura del ciclo instructivo, el 25 de junio de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN como presunto responsable del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia, pues si bien el defensor manifestó su deseo de interponer recurso de apelación contra ella, el mismo fue declarado desierto al no haber sido sustentado. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 31 de julio de 2008 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado de los cargos que le fueron formulados. 1.5.- Recurrida esta decisión por el Ministerio Público y la Parte Civil constituida en el proceso -quienes demandaron la revocatoria y la consiguiente condena del procesado-, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 9 de febrero de 2010, decidió revocarla íntegramente, y condenar al procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN a la pena principal de 54 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Precisó al respecto, lo siguiente: “Demostrada en grado de certeza la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado CORTÉS GARZÓN, debe la Sala entrar a realizar la correspondiente dosificación punitiva. “JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN fue acusado como responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, de conformidad con el artículo 209 de la ley 599 de 2000, que tiene prevista como pena de prisión de 3 a 5 años.
“Igualmente, se tiene que la conducta fue agravada acorde con el artículo 211 numerales 2 y 4 ibídem, procediendo la Sala a excluir la última circunstancia de agravación en atención a la decisión de exequibilidad condicionada emitida por la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 2009 al estudiar las modificaciones introducidas en la Ley 1236 de 2008, en atención al principio de favorabilidad, manteniéndose el primero, por lo que el aumento de la pena previsto es de una tercera parte a la mitad, lo que arroja un marco punitivo de 48 meses a 90 meses de prisión. “No se citan las modificaciones posteriores de la Ley 890 de 2004, no sólo por perjudiciales, sino porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que sus lineamientos punitivos operan exclusivamente para el sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004”.
En esa misma decisión le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, - el que fue concedido por el Tribunal - y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de ser violatorio, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria.
En el primer cargo, sostiene que “se configuró una violación de la Ley sustancial por vía indirecta, al ignorarse la existencia razonable y manifiesta de la duda partiendo de las pruebas y pese a ello se produjo la condena y por otra parte se omitió apreciar una prueba que obra en el proceso (falso juicio de existencia), que, de haberse estudiado, hubiera cambiado el sentido del fallo”.
Después de traer a colación las disposiciones sustanciales y procesales que establecen el principio in dubio pro reo y la necesidad de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal del procesado, para proferir fallo de condena, así como a la respuesta dada por la primera instancia a los argumentos expuestos por la Fiscalía y la defensa quienes pidieron la absolución del acusado, lo que fue atendido favorablemente por el a quo, toda vez que, según el demandante, “se presentan dudas razonables imposibles de solucionar”, se dedica a resumir algunas de las consideraciones realizadas por el Tribunal en la sentencia condenatoria de segunda instancia, para concluir que mientras el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, falló en primera instancia declarando la existencia de dudas, el Tribunal descartó la existencia de incertidumbres en el estudio de las pruebas y revocó la sentencia para decidirse condenar al procesado.
Con la pretensión de desarrollar y demostrar la censura que formula, sostiene que mientras el juzgado de conocimiento hizo un amplio análisis del abundante material probatorio recaudado durante el trámite, el Tribunal “se centró en una sola prueba, el informe de psicología producido por la doctora Luz Helena Ropaín, profesional adscrita al C.T.I. de la Fiscalía, documento que se produjo el 24 de julio de 2004”, con lo cual desconoció el deber de apreciar las pruebas en conjunto, y “de ahí que no se hallara la duda tan necesaria para llegar a una sentencia distinta de la que se produjo”.
Sostiene que el Tribunal ha debido estudiar en conjunto otras pruebas aportadas al proceso, con cuya apreciación hubiera cambiado el sentido de la determinación, sea confirmando la duda hallada por el a quo, o porque estableció la inocencia del procesado. Por ejemplo, dice, el Tribunal dejó de apreciar la declaración de Sonia Perico, quien dijo haberse enterado el 15 de septiembre de 2005 de la existencia de los ultrajes sexuales a la menor, con lo cual, en opinión del recurrente, al analizar este medio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se establece la existencia de una gran duda, ya que ella se encontraba presente con la menor el día del examen realizado en el mes de julio de 2004.
A criterio del demandante, esto demuestra que la señora Sonia Perico sí estuvo presente el día del examen, o por lo menos que conocía lo dicho por la menor a la psicóloga, pero lo extraño es que lo haya callado y nunca lo hubiera revelado a las autoridades. Sostiene que este detalle debió ser analizado por los jueces pero ninguno lo mencionó, “de haberlo hecho con seguridad, sobre todo en la segunda instancia, hubiera sido de gran importancia para los resultados del proceso ya que si aceptamos, como se debe hacer, que Sonia Perico calló esa verdad a propósito el proceso estaría viciado por la mentira de una de las principales testigos”.
Esto, en opinión del demandante, resulta de importancia suma, si se tiene en cuenta que el Tribunal fundó su decisión en que Pedro Perico tuvo conocimiento de los actos abusivos desarrollados sobre la menor, sólo hasta el mes de septiembre de 2005 cuando el abogado le entregó las copias del proceso iniciado por él mismo, por la presunta violencia contra la menor hija, cuando lo cierto es que ha debido haberse enterado de los resultados de la entrevista psicológica realizada el 28 de julio de 2004 en la cual estuvo presente su hermana Sonia.
“Es que si Sonia Perico sabía (lo) que la menor le manifestó a la psicóloga Ropaín debía haber iniciado, con una denuncia, un proceso penal para que con la investigación se hubiera sabido toda la verdad”, pero esto no fue lo que hizo, siendo extraño que también la doctora Ropaín hubiere callado y que la denuncia se presentara 14 meses después por Pedro Perico, utilizando las mismas palabras que la señora Sonia le dijo a la Psicóloga ese 28 de julio y que quedaron escritas en el informe psicológico, dando la impresión que se trate de frases aprendidas de memoria, como las utilizadas por la menor en las entrevistas, respecto de las cuales el recurrente considera que “no son frases de una niña de tan corta edad”.
Afirma que nadie ha reflexionado sobre el hecho de que la niña manifestara que el procesado le besaba sus partes nobles y le acercaba el pene a ellas, pese a que la mamá de la menor haya dicho que la niña siempre ha tenido salpullido en esas mismas partes de su cuerpo y que la tía Sonia hubiese sostenidoo que la encontró en estado de abandono, maltratada “y con llagas con materia y sangre en la colita y parte perianal”.
Después de algunas otras consideraciones en las cuales cuestiona el dicho de la menor, de su padre y de su tía, así como el dictamen médico legal sobre el estado mental de la niña, respecto del cual sostiene que “lo que quiere decir, dicho en idioma más popular, es que a su niña la están poniendo a decir frases repitiéndolas como una lorita, pero son frases de hechos que no ha vivido”, concluye que “existen dudas muy grandes en el proceso y podemos estar causándole grandes males a la menor y una injusticia, de pronto irreparable, al procesado”.
Sostiene además, que el Tribunal cometió el error de no decretar la duda a favor del procesado como sí lo hizo el juzgado a quo, razón por la cual solicita casar el fallo de segunda instancia y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados. En cuanto al segundo cargo, manifiesta que el Tribunal dejó de apreciar el peritazgo elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, emitido el 31 de julio de 2006 y la ampliación del dictamen emitido por la misma institución, el 30 de noviembre de 2006, que conforman una sola pieza procesal en la cual se responde un cuestionario presentado por la Fiscalía tendiente a determinar los tipos de personalidad de Priscila Rodríguez Díaz, Pedro Enrique Perico Contreras, Sonia Inés Perico Contreras, y la menor Yustin Perico Rodríguez, así como las consecuencias que traería para la menor el vivir con cualquiera de ellos.
A continuación reproduce apartes de los medios de convicción que enuncia, para seguidamente atribuirle, según afirma, el “mérito que le corresponde a la prueba”, para sostener que son de gran importancia, fueron tenidos en cuenta por el juzgado de primera instancia para demostrar que se presentaban enormes dudas en el actuar de los guías de la menor, y en ellos “se puede ver que la menor es manipulada por su padre quien la dirige a su antojo y acomodo, creando la duda razonable ya que pudo haber influenciado a la menor para que dijera frases en el proceso que a las claras se ve que no son propias de una menorcita de la edad de esta niña”.
Considera que si se aprecian las pruebas en conjunto como lo ordena el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia debe ser absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo. Finalmente, a propósito de tratar de justificar la procedencia de la casación discrecional, manifiesta que el caso le permite a la Corte “desarrollar su jurisprudencia en relación con el in dubio pro reo”, y establecer “criterios apropiados y razonables” para delimitar el citado principio.
SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual resultó condenado el procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de cuatro (4) a siete años y medio (7 ½ años), es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal que el demandante invoca. 2.- Precisado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;
(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.
El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.
En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.
Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.
Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el evento bajo estudio, si bien el casacionista alude, aunque tímidamente, a la casación discrecional, es lo cierto que la argumentación que presenta sobre la procedencia de esta vía de ataque queda ausente de demostración sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, como era su deber.
Pese a sugerir que la intervención excepcional de la Corte sobre un asunto en el que no concurre la casación común resulta procedente para el desarrollo de la jurisprudencia, es lo cierto que la discusión que propone no se orienta hacia el ámbito de los presupuestos que debe tomar en cuenta el juez para el reconocimiento del principio in dubio pro reo y la aplicación de las correspondientes consecuencias jurídicas, sino a discutir sin más el mérito persuasivo conferido por el fallador a los medios de prueba en que fundó su decisión de condena, cuando no a aducir inopinadamente que dejó de considerar algunos medios allegados al proceso, a la postre superfluos o irrelevantes, lo cual escapa a los fines de la casación y específicamente a la discrecional.
De manera que si bien invoca la discrecionalidad, no la justifica clara y precisamente, como para que la Corte pudiera tener elementos de juicio que le permitieran estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la vía excepcional. El demandante considera que el ejercicio de la discrecionalidad por parte de la Corte resulta procedente en este caso, en tanto le permite a la Sala “desarrollar su jurisprudencia en relación con el in dubio pro reo”, constituyéndose en una oportunidad para establecer “criterios apropiados y razonables para delimitar el principio del in dubio pro reo en situaciones en las que la duda es mayor dado que la autoridad de primera instancia absolvió y el ad quem revocó ”, Como se ve, el censor por parte alguna aduce que la Sala no se haya pronunciado antes sobre los presupuestos normativamente establecidos para el reconocimiento del principio de la duda a favor del acusado; tampoco, que a pesar de existir pronunciamientos sobre dicho particular, éstos se ofrezcan confusos, contradictorios o, incluso, desactualizados frente a una nueva realidad jurídica, política, económica o social.
Lo anterior pone en evidencia que el argumento expuesto resulta insuficiente para admitir a trámite el recurso interpuesto, máxime si en total desconexión con los términos de la sentencia que pretende impugnar, deja de mencionar sobre qué tema en concreto debe pronunciarse la Corte. Y como ha sido dicho en ocasiones anteriores, aún en el evento de que ciertamente la Sala nunca se hubiera referido al mencionado asunto, fundamentar la solicitud del recurso de casación en esa simple circunstancia, sin precisar a dónde quiere llevar la discusión, hace inadmisible la casación discrecional.
Pensar en sentido contrario significaría aceptar que el recurso de casación excepcional fue concebido para lograr que la Corte, a manera de órgano consultivo, se pronuncie sobre temas que las partes estimen poco estudiados o que no haya tenido oportunidad de examinar. Lo cierto del caso es que el censor funda su solicitud, no en la necesidad de un pronunciamiento de la Corte, sino en sostener que acertó el juez de primera instancia al absolver al acusado tras reconocer la existencia de dudas probatorias y que se equivocó el Tribunal al proferir sentencia de condena con fundamento “en una sola prueba, el informe de psicología producido por la doctora Luz Helena Ropaín”, lo cual, además no corresponde a la objetividad que el fallo revela.
Así se nota que la inconformidad que quiere poner de presente no es en manera alguna jurídica sobre los prespuestos para que el juez proceda a reconocer el principio de la duda a favor del acusado y aplique las correspondientes consecuencias jurídicas, sino sobre discrepancias en la apreciación de la prueba por parte de los juzgadores de primera y segunda instancia, sobre lo cual la Corte no podría pronunciarse con criterio general y abstracto.
Se concluye entonces que como el fundamento que el censor expone para acudir a la casación excepcional, no se vincula a un aspecto jurídico que amerite ser clarificado, no explica el punto o puntos específicos sobre los que se espera el pronunciamiento de la Corte en relación con el tema del in dubio pro reo, ni aporta las razones por las cuales se estima necesario que se produzca para el desarrollo de la jurisprudencia, bien para actualizarla o unificarla, y tampoco relaciona un tal pronunciamiento con la adecuada solución del caso, no cabe más alternativa que desestimar la solicitud por dicho concepto.
Aun si se llegase a entender que la pretensión reorienta a que la Corte se pronuncie sobre los presupuestos para el reconocimiento de la duda probatoria a favor del acusado, porque no obra doctrina sobre el particular, debe decirse que la misma resultaría superflua, tova vez que ya obra jurisprudencia en torno al tema, con lo cual la procedencia de la casación discrecional queda sin fundamento.
Al efecto baste con recordar un reciente fallo de la Sala en el cual se toca el punto: “Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo esta Colegiatura, la adecuada motivación de las decisiones judiciales se erige en sustento esencial del derecho fundamental a un debido proceso, dado que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en instrumento de seguridad al momento de ejercitar el derecho de impugnación de las providencias por parte de los sujetos procesales, en oposición al sistema de íntima convicción, de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere que motive sus decisiones.
“En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el numeral 4º del artículo 162 de la Ley 906 de 2004 señala los requisitos que deben contener los autos y sentencias, así: ‘ Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral’, de donde se concluye que si las providencias carecen de motivación, o ésta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos (sofística), no sólo quebrantan el derecho de los intervinientes a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilitan su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso.
“Es oportuno recordar que la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).
“Siendo ello así, el deber de motivar las providencias corresponde al funcionario que las profiere, pero también compete a las autoridades judiciales cuando intervienen directamente en el trámite verificar que, en efecto, la motivación, como condición de legitimidad y validez de tales decisiones se encuentre satisfecha, pues de lo contrario, les corresponde adoptar los correctivos pertinentes.
“Ahora bien, en punto de la consecución de la verdad a partir de la adecuada ponderación de las pruebas, el artículo 5º de la Ley 906 de 2004 dispone que “ en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia ” (subrayas fuera de texto).
“La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico de conformidad con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.
“En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 7º: ‘ Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad pena’ ”. ‘ En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda que se presente se resolverá a favor del procesado’. ‘ En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria’. ‘ Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda’ (subrayas fuera de texto). “La convicción sobre la responsabilidad del procesado ‘ más allá de toda duda’, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
“Por tanto, únicamente cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del procesado.
“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, en cuanto resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria valorada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales”.
Pero aún si la Corte diera por superado el estudio relativo a la necesidad de acreditar la procedencia de la casación discrecional, bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a dicha vía para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto que establece el principio de in dubio pro reo, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, derivados de la comisión de presuntos errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión a dejarse de ponderar la declaración de Sonia Perico o los dictámenes sobre la personalidad de la menor, y sus familiares más cercanos, y negarle mérito persuasivo a las pruebas de descargo, como en tal sentido serían los reparos que dice formular, también la inadmisión resulta obligada.
Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.
Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de corresponder a los dos cargos formulados por la senda de la causal primera de casación, se establece la intención de denunciar que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión en una sola prueba: “el informe de psicología producido por la Doctora Luz Helena Ropaín” con prescindencia de las demás validamente recaudadas entre ellas la declaración de Sonia Perico, y que dejó de considerar el dictamen pericial y su ampliación, en el cual se responden las preguntas dirigidas a determinar los tipos de personalidad de la menor, sus padre y tía, y establecer las consecuencias que traería para la menor el vivir con cualquiera de ellos, quedó en su solo enunciado, pues de la argumentación que presenta no se desentraña cuál sería la relación de tales medios con el objeto del proceso, en qué medida dicha situación presuntamente omisiva de parte del juzgador de alzada incidió negativamente para los intereses que representa, y cómo habría de verse corregido el error en sede extraordinaria dando lugar a variar los supuestos fácticos de la declaración de condena.
Es claro que el demandante dejó de confrontar el contenido material de los medios con las demás estimaciones probatorias realizadas en el fallo, para demostrar que éstas no pueden sostenerse por virtud de la fuerza suasoria de los elementos de convicción ignorados. Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer la libelista no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.
Y si bien sugiere que la sentencia tuvo como único fundamento la arbitrariedad del sentenciador en la ponderación probatoria, en cuanto no tuvo en cuenta las pruebas recaudadas en el curso del proceso, es lo cierto que omite darle todo desarrollo y demostración con el rigor exigido en sede extraordinaria. Sucede además, que aún si la Corte llegase a entender adecuadamente enunciado el reparo, se ofrece evidente que la configuración del mismo no aparece acreditada en la demanda, como tampoco su trascendencia, pues el demandante no logra desvirtuar las consideraciones realizadas por el Tribunal en relación con las manifestaciones vertidas por la menor con respecto a lo sucedido, en las cuales incluso analiza la prueba que el recurrente en casación extraña, sólo que no le confirió el alcance que ahora reclama, y tampoco acredita de qué manera cambiaría la situación probatoria si el Tribunal hubiere considerado que la tía de la menor sí tuvo conocimiento oportuno de los relatos efectuados por ésta a la psicóloga, o que el padre de la ofendida presenta determinadas características en su personalidad, a lo cual precisamente se refirió el juzgador: “En lo que es objeto de esta investigación tenemos que señalar con plena convicción, que para la Sala el relato inicial que rindió Camila ante la psicóloga Luz Elena Ropaín el 26 de julio de 2004 corresponde a una narración espontánea, lograda a los pocos meses de convivir con su padre (tres meses), sin que pueda predicarse que obedeció al adoctrinamiento de su familia paterna o a síndrome de alienación parental, por la simple razón de que si así hubiera sido Pedro Enrique Perico no hubiese esperado más de 14 meses para proceder a denunciar los hechos, porque como lo señaló la a quo, del examen realizado al mismo se concluye sus rasgos narcisistas ampliamente analizados en la sentencia impugnada, personalidad que descarta la posibilidad de que esperara tanto tiempo para dar a conocer el reporte tan solo cuando supuestamente sintió perdida la custodia de su hija, por el informe psicológico que señalaba la capacidad en que se encontraba la madre para cuidar a su descendiente, razón insuficiente ya que igualmente lo refería a él como capaz para ello, al punto de sugerirse un acuerdo entre las partes; además porque era una información oficial obrante en un proceso penal que si hubiese sido diligente el investigador habría llevado a su impulso inmediato”.
“Igualmente se descarta la manipulación del denunciante en este primer informe porque allí se señalan los pasos que tuvo en cuenta la psicóloga una vez se le informa que el nuevo compañero de la progenitora de Camila la tocó, profesional que con la ayuda de una muñeca le muestra adecuadamente las partes de cuerpo para luego referir que le tocaba la ‘cuca’.
“Del juzgado 21 de Familia como prueba trasladada se adujo la respuesta que la psicóloga Ropaín Arévalo diera al requerimiento de dicha autoridad y en donde expresó que fueron tres las sesiones en que atendió a la menor, entrevista con su núcleo familiar y la prueba psicológica proyectiva de familia, información escrita que resulta suficiente para establecer que se trató de un procedimiento adecuado, que la menor fue guiada convenientemente en dicho trabajo profesional y que la referencia al abuso lo fue de manera espontánea, recibiendo la orientación de la experta quien para precisar tal acontecer utilizó una muñeca donde la pequeña señaló las partes del cuerpo para luego al precisarse en dónde era tocada por el compañero de la progenitora expresó sin dubitación alguna ‘me tocaba la cuca y me hacía doler’.
“Se critica por la primera instancia y la defensa que el relato inicial dado por la menor es lacónico frente a la supuesta agresión sexual, brevedad de la cual no puede ponerse en duda su credibilidad, en la medida en que no podía la experta sino escuchar a Camila y atendiendo su edad cronológica (4 años) concretar el sitio donde era manipulada por el nuevo compañero de su progenitora para luego en forma profesional consignar en las propias palabras de la menor el sitio de tales vejámenes.
“Por lo anterior no se trata de una narración lacónica sino concreta de este tópico, en donde si bien la profesional que atendía la menor pudo técnicamente ampliar la información se abstuvo de ello al pedirse por la autoridad judicial el establecimiento de secuelas a nivel psicológico por el supuesto maltrato recibido de parte de su progenitora; resaltando que lo que impidió una narración extensa e inmediata fue la desidia con que actuó el ente acusador una vez recibido el referido informe, pues ninguna actuación desarrolló tendiente a la investigación de tan delicados hechos referidos directamente por la menor.
“De esta manera, no puede perderse de vista la información que de la agresión sexual dio en forma espontánea Camila a la psicóloga que la atendía frente al maltrato físico derivado de la incapacidad médico legal del 18 de abril de 2004, cuando llevaba sólo tres meses en custodia de su familia paternal, relato que no fue el resultado de un acto vindicativo atribuido al denunciante y menos de la alienación parental, ya que corresponde a las manifestaciones propias de una menor de cuatro años de edad, cuyo desarrollo mental imposibilitaba referencias de este tipo influenciadas por su padre y tía paterna encaminadas a atacar al nuevo compañero de su mamá atribuyendo tocamientos libidinosos.
“Por lo anterior, la Sala no comparte las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia quien no creyó al denunciante Pedro Enrique sobre el momento que tuvo conocimiento del Informe Psicológico rendido por la profesional el 28 de julio de 2004 y que dice haber tenido acceso cuando su abogado le entregó copia del expediente hasta el mes de septiembre de 2005; la presentación de la denuncia el 24 del mes y año anotados prueba por el contrario que en este punto dice la verdad porque démonos cuenta que ante los rasgos de su personalidad narcisista, con dificultad para abordar su separación de manera adaptativa, obviamente si hubiese conocido con antelación la información aludida, la hubiese expuesto en los diversos procesos que adelantaba en contra de su ex compañera ora de los iniciados por ésta, al no tener la capacidad de guardar una información tan grave que vinculaba necesariamente a Priscila y su nuevo núcleo familiar, amén de que durante dicho interregno Camila visitaba a su progenitora.
“Además de lo anterior, es a partir del conocimiento del informe Psicológico que busca el denunciante el apoyo en el Senado de la República y el estudio en el Centro Crecer, con antelación a ello los informes psicológicos se limitaban a la batalla por la custodia de la menor y en donde la Fundación Centro de Psicología Clínica y de Familia ‘ANITA’, señala la viabilidad de juntos padres para el ejercicio de ese derecho y lo importante que resultaría un acuerdo conciliatorio sobre el tópico”.
“Entonces, el análisis conjunto de los elementos obrantes al diligenciamiento permite tener como cierto el momento en que se tuvo conocimiento de los actos abusivos que el nuevo compañero de Priscila desarrollaba sobre la menor y la espontaneidad que Camila tuvo al dar su relato ante el profesional Ropaín Arévalo. “ Reitera la Sala lo desafortunado que resultó el tardío inicio del proceso penal por estos hechos, más de un año después de que la menor diera a conocer los actos abusivos cometidos en su contra, tiempo que llevó a que enterado el progenitor del informe psicológico rendido 14 meses antes procediera con su madre y hermana a interrogar a la menor, en donde necesariamente y como la experiencia enseña permite concluir se le formularon preguntas sugestivas, variadas y que llevaron a que hiciera relatos amplios de la manera como fue abordada por el nuevo compañero de su progenitora, aumento narrativo que sí fue guiado por su familia paterna, no solamente por la alienación parental demostrada sino además por la impericia de los mismos en la rama de la psicología; los estudios científicos aducidos en la decisión ya referida de la Corte Suprema de Justicia señalan que ‘Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo’ y por ello es que la Sala se aparta de las manifestaciones ampliadas realizadas por la menor en su testimonio, el padre y la tía Sonia, teniendo como espontáneas las expuestas el 26 de julio de 2004, que fueron ratificadas en el Informe de Evaluación del Centro Crecer Mártires, en donde se realiza estudio en las áreas motriz, perceptual, cognitiva y sensorial de la menor, a través de los cuales se establece ansiedad al ser interrogada sobre su progenitora, pobre concepto de sí misma, baja autoestima, adecuado vínculo afectivo familiar, estabilidad emocional con ellos, cuidado y protección, exponiendo a la profesional ‘espontáneamente situación vivida de abuso sexual por parte de la pareja de la madre corroborando lo ya evaluado anteriormente por testimonio verbal de la niña. “A pesar de la omisión del ente acusador en iniciar una investigación inmediata, la no presencia de la menor al instituto legal para practicar valoración psicológica dentro de esta actuación, la personalidad narcisista del denunciante, la dependencia de Sonia Perico hacia su hermano y el indebido rol materno que asumió frente a su sobrina Camila, el diligenciamiento cuenta con el material probatorio suficiente que lleva a la plena certeza sobre la ocurrencia del ataque sexual y la responsabilidad del acusado.
“En efecto el relato de la menor al señalar que fue tocada ‘en la cuca y me hacía doler’ por parte del nuevo compañero de su mamá corresponde a una manifestación espontánea, acompañada de lenguaje corporal, conteste con su edad cronológica, descartando cualquier posibilidad de corresponder a la manipulación de su familia paternal, tal y como se analizó en precedencia. “Con igual contundencia resulta claro que la menor se refería al procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, porque si bien en el informe psicológico inicial no se señaló su nombre, sí se refirió a la nueva pareja de Priscila Rodríguez y al señalarse la estructura y dinámica familiar se consignó: ‘nuevamente la madre inicia relación de pareja con quien al parecer convive en este momento, encontrándose en este momento en estado de embarazo’, estableciéndose efectivamente el estado de gestación de la progenitora y que el padre lo es CORTÉS GARZÓN. “Tanto el procesado como la madre de Camila señalaron que la sindicación es falsa, porque jamás la niña estuvo sola con el acusado, siempre estaba en compañía de la mamá, la tía materna o la empleada, correspondiendo a un acto vindicativo emprendido por Pedro Enrique para quedarse con la custodia de la menor, razones que en principio tendrían gran solidez por provenir precisamente de la propia madre de la agredida, empero resultan insuficientes para desvirtuar la comisión del punible y la responsabilidad del acusado, en la medida en que la permanencia solitaria de la niña en la vivienda se confirmó cuando el 18 de abril de 2004 acudió el denunciante al lugar de su residencia, encontró a su hija sola, buscó la ayuda policial y se llevó a la menor, de donde se deduce que al contrario de lo afirmado por Priscila, su hermana y el propio acusado la menor sí permanecía sola en su casa.
“ De igual forma resulta insuficiente al tratar de generar duda en la comisión del punible por los rasgos de personalidad del denunciante, porque si bien se señala su inadecuado enfrentamiento a la separación con Priscila, de donde se deriva su venganza por tener un nuevo compañero, encontrarse embarazada y querer a toda costa la custodia de Camila, se contrapone a ello que la comisión de los hechos fue narrada inicialmente por la menor en forma espontánea, de quien no se desprende animadversión alguna por CORTÉS GARZÓN, tratándose de un relato acorde con su edad, coherente e hilvanado que conduce a descartar la posibilidad de que hubiese sido utilizada para urdir una falacia con desviados propósitos de venganza o cualquier otra índole, como adujo el a quo de manera errónea.
“En síntesis, las anteriores razones permiten colegir la demostración, sin atisbo de duda, no sólo de la conducta típica y antijurídica por razón de la cual se adelantó el procedimiento, sino que también de su ejecución fue responsable JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN. En consecuencia se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se condenará como responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos en concurso homogéneo sucesivo realizados en la menor Camila” (se destaca).
En los apartes resaltados por la Sala, aparece claro que el Tribunal se pronunció sobre el tema de la oportunidad de la denuncia, la credibilidad de la menor cuando por primera vez le comentó a la psicóloga lo que le había sucedido con el nuevo compañero de su progenitora, y la personalidad del denunciante y la madre de la víctima. Se observa así que la discrepancia de la demandante con el fallo radica en la negativa del Tribunal en reconocer la duda en que se fundó el fallo de primer grado, a partir de analizar particularmente los medios de convicción recopilados en el curso del proceso, pero sin ninguna referencia al estudio del conjunto probatorio realizado por el Tribunal, y no la demostración concreta de que al apreciar los medios hubiere incurrido en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Quedando entonces patentizado que la demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad se pretende con la formulación de los ataques, sin dificultad alguna cabe concluir que los cargos formulados en la demanda no tienen ninguna posibilidad de ser admitidos a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la pretensión de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria. 4.- Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la violación directa o indirecta de la ley sustancial, o la existencia de una irritualidad sustancial de incidencia negativa en las garantías procesales de la parte que representa, sino simple y llana oposición del demandante a la actuación de la judicatura tan sólo porque no le concedió a su asistido el beneficio de la duda que de modo particular considera existe, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir la demanda.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, la demandante acude a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos estuvo de lograr. 5.- Dado que la demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentrañan precisa y claramente los fundamentos de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.
Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado JORGE EXCELINO CORTÉS GARZÓN, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “Nombre que se le dará a la menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006”. � Fl. 8 cno. 1 � Fl. 120 cno. 1 � Fls. 105 y ss. cno. 1 � Fls. 133 y ss. cno. 1 � Fl. 138 vto. cno. 1 � Fls. 146 y ss. cno. 1 � Fls. 160. � Fls. 164 cno. 1 � Fls. 1 cno. 2. � Fls. 130 y ss. cno. 2 � Fls. 3 y ss. cno. 3 � Fls. 164 y ss. cno. 3 � Fls. 97 y ss. cno. 3 � Fls. 6 y ss. cno. Trib. � Fls. 42 cno. Trib. � Fls. 54 cno. Trib. � Fls. 60 y ss. cno. Trib. � Artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. � Cfr. auto.
Cas. agosto 28 de 1997. Rad. 12974. � Cfr. Sentencia de casación del 3 de febrero de 2010. Rad. 32863. � Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad. 28432. � En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. � Auto. Cas. febrero 9 de 2005. Rad. 23055. � “Ver folio 185 C. Causa”. � “Radicación 31103 de 2009. Sala de Casación Penal”.
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