CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 35143 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35143 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso HERNANDO ALFONSO GALLEGO ARBOLEDA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 21 de septiembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Alfonso Gallego Arboleda demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez y los intereses moratorios. En sustento de esas súplicas, afirmó que nació el 31 de marzo de 1929; que estuvo afiliado al demandado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 1 de enero de 1967 hasta febrero de 2004, por lo que cotizó más de 1000 semanas; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años, por lo que se encontraba en el régimen de transición; y que le asiste derecho a la pensión de vejez desde febrero de 2004 y a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica; que el demandado le negó la pensión por haber cotizado 648 semanas y le concedió la indemnización sustitutiva con fundamento en 660 semanas cotizadas; que el 20 de abril de 1994 inició una nueva relación laboral como trabajador dependiente e informó la novedad el 29 de julio de 1995 y realizó los aportes para pensión hasta el mes de febrero de 2004; y que el 23 de marzo de 2004 reclamó la pensión de vejez por tener cotizadas 1170 semanas, solicitud que le fue negada el 16 de marzo de 2005 con el argumento de que recibió la indemnización sustitutiva.

El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda (folio 37). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 20 de febrero de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem advirtió que para las personas afiliadas al Instituto de Seguros Sociales se estableció en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la indemnización sustitutiva para los afiliados que alcancen la edad sin contar con el número de semanas exigidas para obtener la pensión de vejez, en los términos del artículo 14, que transcribió. Respecto de la Ley 100 de 1993, precisó que, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se procuró eliminar la diversidad de regímenes y que las distintas entidades asumieran el pago de prestaciones económicas por diferentes contingencias, y que no siempre el afiliado cumple con los requisitos señalados por el legislador para que le asista derecho a la prestación. Explicó que al presentarse la contingencia de la vejez y el afiliado al régimen de prima media con prestación definida se retira del servicio con la edad cumplida para el efecto pero sin el número de semanas de cotizaciones exigido en la ley, tiene dos posibilidades: 1) Seguir cotizando hasta completar las semanas requeridas para acceder a la pensión; y 2) Declarar a la entidad la imposibilidad de continuar cotizando y optar por la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, regulada por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.

Indicó que al tenor de lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 todos los trabajadores son afiliados obligatorios del Sistema General de Pensiones, y cuando se deja de cotizar se reporta la novedad de retiro y cuando se inicia una nueva relación laboral se reanuda la cotización o se comienza como independiente, reactivando la afiliación; y que el literal f del artículo 13 de la referida ley y el parágrafo del 33, regularon que se deben tener en cuenta las semanas cotizadas en los dos regímenes del sistema.

Arguyó que una vez reclamada la indemnización sustitutiva no pueden servir las semanas que se tuvieron en cuenta para liquidarla, como sustento para una nueva prestación, pese a que la pensión de vejez es un derecho irrenunciable. Aseveró que el demandante nació el 1 de abril de 1929 y cumplió los 60 años de edad el 1 de abril de 1989, por lo que su derecho a la pensión de vejez se regía por el Decreto 758 de 1990, que exigía cotizar 500 semanas entre el 1 de abril de 1969 y el 1 de abril de 1989, o 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que el demandante reclamó la prestación el 22 de noviembre de 1991, pero le fue negada mediante la Resolución 3001 de 9 de abril de 1992, con el argumento de que tenía 648 semanas cotizadas, pero sólo eran válidas 443, por lo que sólo tenía la opción de cotizar 1000 para acceder a la pensión pretendida, en razón de lo cual solicitó el 22 de mayo de 1992 la indemnización sustitutiva que le fue concedida en la Resolución 6804 de 10 de agosto de 1992.

Enfatizó que, a pesar de que el demandante recibió la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, se afilió de nuevo al Instituto de Seguros Sociales el 29 de julio de 1995, en vigencia de la Ley 100 de 1993, al que efectuó cotizaciones para posteriormente ser retirado del Sistema General de Pensiones en febrero de 2004 y ahora pretende que se le reconozca la pensión de vejez con fundamento en las semanas que cotizó antes y después de recibir la referida indemnización. Recordó que comparte la sentencia del a quo puesto que el demandante reclamó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, habiendo cumplido la edad pero no el número de semanas cotizadas para acceder a la prestación, pues no cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y fue retirado del sistema, existiendo la prohibición de volverse a afiliar, y si bien hubo un cambio legislativo ello no conlleva a que la indemnización recibida hubiere perdido sus efectos, dado que el actor comenzó de cero a cotizar por su nueva condición de trabajador, por lo que al ser beneficiario del régimen de transición a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional se rige por el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta las semanas que ya se utilizaron para causar la aludida indemnización, por lo que al haber optado por ella deberá asumir las consecuencias.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acoja las súplicas del libelo genitor. Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 13, 15 y 37 de la Ley 100 de 1993, 76 del Decreto 1730 de 2002, a consecuencia de no aplicar los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 4 de 1976, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Reproduce un breve pasaje de la sentencia del Tribunal y afirma que la seguridad social es de raigambre superior por haber sido consagrada desde la misma Carta de Derechos y refrendada por la Ley 100 de 1993. Aduce que cuando se expidió el Acuerdo 049 de 1990 no se había expedido la nueva Carta Política que vio la luz el 7 de julio de 1991, por lo que desde entonces las regulaciones normativas existentes en materia de seguridad social deben armonizarse con ese texto o cuando menos las interpretaciones de los operadores jurídicos deben hacerse con los postulados que inspiran ese derecho irrenunciable, por lo que debe ser más laxo en la interpretación de esas normas, porque el fin último de ellas es proteger al ser humano en las postrimerías de su vida, por su situación de debilidad manifiesta.

Transcribe un fragmento de la sentencia T-1072 de 2007 y dice que el hecho de haber recibido la indemnización sustitutiva no le vulnera su irrenunciabilidad al derecho a la pensión con el pretexto de no tener 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, porque podía seguir cotizando, como efectivamente lo hizo, hasta completar 1000 semanas, por lo que los pagos efectuados con posterioridad al recibo de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez son válidos para reclamarla, por su carácter de irrenunciable, y transcribe la sentencia de esta Sala de la Corte, de 20 de noviembre de 2007, radicación 30123.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo carece de vocación de prosperidad porque el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, estuvo lejos de ser interpretado equivocadamente por el Tribunal, en razón de que quien se hace acreedor a la indemnización sustitutiva no puede ser inscrito nuevamente en el seguro de vejez.

Arguye que la decisión del Tribunal está respetando la opción tomada por el demandante en su momento, que consistió en no esperar y seguir cotizando hasta cumplir las 1000 semanas exigidas por la ley, sino solicitar la indemnización sustitutiva. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cumple precisar, en primer término, que al comienzo del desarrollo del cargo el recurrente le atribuye al Tribunal una argumentación que no expuso, pues no es exacto que se hubiera referido al parágrafo del artículo 14 del Decreto 758 de 1990 en los términos planteados en la acusación. Por otra parte, en el cargo no se cuestionan de manera eficaz todos los razonamientos jurídicos expuestos por el Tribunal para concluir que en este caso el demandante no tenía derecho a obtener la pensión de vejez, pues ese fallador, con acierto a juicio de la Corte, analizó en detalle la naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y sus efectos, antes y después de la Ley 100 de 1993 y la situación jurídica que se presenta cuando existe, respecto de una persona, la obligación legal de inscribirse al sistema de pensiones, pese a haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Esos raciocinios jurídicos no son confrontados en el cargo, como tampoco lo concluido de normas como el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que a pesar de ser incluido en la proposición jurídica, nada se dice respecto de él en el desarrollo de la acusación, salvo que debe ser armonizado en su interpretación con lo dispuesto en la Carta Política.

Y es que, en esencia, más que a criticar la argumentación del Tribunal, el recurrente dirige todo su esfuerzo argumentativo a cuestionar la constitucionalidad de las normas que le sirvieron de base a ese fallador. Sobre el particular, importa precisar entonces que esta Sala de la Corte en reciente decisión ha considerado que las normas que en el sistema de seguridad social establecen que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no puede aspirar a esa pensión con respaldo en cotizaciones efectuadas con posterioridad al otorgamiento de esa indemnización, como tuvo oportunidad de explicarlo recientemente en sentencia del radicado 34015, cuya transcripción se estima suficiente para responder los argumentos jurídicos del cargo: “Afirma el recurrente que esa disposición no se corresponde con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Pero no se detiene a explicar las razones jurídicas por las cuales se presenta esa disconformidad. “Con todo, no encuentra la Corte que la norma en cuestión vaya en contra de los principios que en la Carta Política inspiran la seguridad social, pues, por el contrario, debe entenderse dirigida a que las prestaciones del régimen de pensiones que administra el Seguro Social se otorguen de manera racional, en función de los aportes efectuados por los afiliados, y para garantizar la adecuada utilización y la conservación de los recursos destinados a la financiación de esas prestaciones, lo que, sin duda, es desarrollo del principio de eficiencia de que trata el artículo 48 y, desde luego, del de sostenibilidad financiera del sistema, en esa misma norma consagrado.

“Aunque, como lo afirma la censura, la Sala ha considerado que el hecho de recibir el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide reclamar esta prestación si el afiliado logra demostrar que tenía derecho a la pensión, que debe ser concedida. Y también ha explicado, en criterio mayoritario, que la circunstancia de recibir el afiliado tal indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide la causación de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios o la de invalidez en su propio caso.

Pero esas son situaciones jurídicamente distintas de la verificada en este proceso. “En efecto, incluso en la sentencia que cita en su apoyo el censor, la Corte explicó lo que a continuación se transcribe: “A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 deI mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que tuvieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común’, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva ”.

“Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto”.

(Sentencia del 20 de noviembre de 2007. (Radicación 30123. Subrayas y negrillas no son del texto) “En casos análogos al que ahora ocupa su atención, la Sala ha asentado que la persona que ha recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, está excluida del seguro social obligatorio por esa misma contingencia. Criterio jurisprudencial que fue expresado en reciente decisión, proferida el 7 de julio de 2009 en el proceso radicado bajo el número 35896, en la que se precisó: “La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin emargo se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones.

No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución n° 001961 de 25 de febrero de 2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (fl. 6).

“La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas.

“No se trata sólo de habilitar semanas de cotización sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media.” El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos interpretativos que le atribuye al fallo impugnado y por eso no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 21 de septiembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO ALFONSO GALLEGO ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso de casación se imponen al recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 10