CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.35.138 EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO Inadmisión Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No.35.138 EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO Inadmisión Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 373.

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 18 de mayo de 2010, mediante el cual confirmó, con modificaciones en la pena, la sentencia emitida por el Juzgado 14 Penal del Circuito Adjunto de ésta ciudad, condenando a su representado legal a la pena principal de ochenta meses de prisión, en calidad de autor del delito de falso testimonio.

Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; se condenó al pago, en calidad de perjuicios morales, de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, se negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero fue beneficiado con la prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), Néstor Orlando Ayure Daza docente del Colegio Yermo y Parris, denunció ante la Comisaría Décima de Engativá, las agresiones de tipo sexual de las que fuera víctima, en varias ocasiones, La entonces menor (A.C.H.M.), por parte de su padrastro EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO.” DECURSO PROCESAL Denunciados Los hechos ante la Comisaría Décima de Familia de Bogotá, allí se dio traslado de lo recabado a la Fiscalía, ente que en decisión del 9 de julio de 2003, ordenó la apertura de investigación preliminar.

El 13 de abril de 2007, la Fiscalía Seccional 230 de Bogotá, abrió formal instrucción, disponiéndose vincular mediante indagatoria a EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO, diligencia que se cumplió el 19 de julio de 2007. En auto expedido el 9 de noviembre de 2007, se resolvió la situación jurídica de GALVIS RESTREPO, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años.

Empero, por solicitud de la agente del Ministerio Público, en decisión del 7 de diciembre de 2007, fue revocada la medida de aseguramiento e incluso se modificó el nomen iuris de la conducta, para advertir que corresponde al delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Ese mismo día se declaró cerrada la investigación. Consecuente con ello, el 11 de abril de 2008, fue calificado el mérito del sumario, emitiéndose resolución de acusación en contra de EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como la decisión fuera apelada por el defensor del procesado, en providencia del 22 de julio de 2008, la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, confirmó en todos sus términos la acusación dispuesta por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, el 18 de junio de 2009.

El 23 de julio de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria; sin embargo, ella fue suspendida para responder la solicitud de nulidad del defensor. El día 5 de agosto de 2009, se respondió al alegato de la defensa, negándose la nulidad deprecada, por estimarse que la acción penal no prescribió en la etapa instructiva. El 20 de agosto de 2009, se reanudó y culminó la audiencia preparatoria.

La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 8 de octubre de 2009. El fallo de primer grado se profirió el 30 de noviembre de 2009. Allí se condenó al procesado, imponiéndose en contra suya pena de prisión de 50 meses, en calidad de autor de un delito de actos sexuales con menor de 14 años. Interpusieron recurso de apelación el defensor del procesado y el representante de la parte civil.

El 18 de mayo de 2010, fue proferido el fallo de segunda instancia, en el cual, aceptando la solicitud de la representación de la parte civil, se verificó ejecutado un concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, razón por la cual se incrementó la pena a 80 meses de prisión. Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA Cargo único Lo ubica el demandante dentro del cuerpo segundo de la causal primera contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley radicada en un falso juicio de existencia, aunque más adelante advierte que su inconformidad radica en que se realizó “…una errónea apreciación del análisis de las pruebas, sin atender a los principios científicos, de la sana crítica, lógica y de la experiencia ”, y después significa que critica la “…indebida práctica, alegación (sic) y valoración que de la prueba hizo el señor Juez Catorce Penal del Circuito de Bogotá D.C. y la Sala Penal del Tribunal de Bogotá.. ”, por cuanto, en sentir de la recurrente, las pruebas y en especial el testimonio de la víctima, no conducen a la “ convicción absoluta ” acerca de la responsabilidad del procesado y “… solo existe un falso juicio de convisión (sic) por parte del despacho de primera y segunda instancia ”.

A renglón seguido, se ocupa de plantear sus particulares apreciaciones acerca de la naturaleza de la prueba necesaria para condenar y cómo opera el principio de presunción de inocencia, así como su correlato in dubio pro reo, para lo cual cita normatividad patria y lo que al respecto consagran los tratados internacionales suscritos por el país. Luego, aborda el tópico de la declaración de los menores y su efecto suasorio, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala sobre el particular.

De conformidad con ello, desciende al caso concreto para abordar lo testimoniado por la víctima acerca del vejamen padecido, destacando, de un lado, que dio versiones diferentes sobre las fechas en las cuales ocurrieron los mancillamientos; y del otro, que el médico forense determinó ausencia de desfloración. A partir de allí concluye en la inseguridad de lo expresado por la afectada, ajena a “…cuando se está diciendo la verdad, demostrando que muy seguramente la presunta víctima fue asesorada para cambiar su versión de acuerdo a las conveniencias y relevancias jurídicas de los intereses del proceso, con el propósito de agravarle la situación a mi representado ”.

En otro orden de ideas, la casacionista asume el tema de la prueba pericial y la forma como es regulada la misma en la Ley 600 de 2000, citando las normas allí consignadas, para luego derivar en la prueba de referencia consagrada por la Ley 906 de 2004. Sin más, de todo ello concluye que “La perito médico psicóloga ROCÍO PÉREZ –código 510-33, no demostró su idoneidad, capacitación y la metodología del protocolo a seguir para emitir dicha valoración, ni su experiencia, en dicho medio de prueba (…) lo cual llevó al a quo de primera y segunda instancia a hacer una valoración inadecuada incurriendo en un falso juicio de convicción de la prueba. ” Agrega que esa atestación de la perito debe estimarse prueba de referencia, acorde con lo estipulado sobre el tema por la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia emanada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, la casacionista abre un capítulo destinado a definir lo que estima “DEMOSTRADO EN EL CASO CONCRETO”, nada distinto a plasmar lo que en su sentir debe entenderse de la prueba arrimada al expediente, para lo cual parte por determinar contradictorio lo dicho por la madre de la víctima, aspecto no tomado en cuenta por las instancias y que, en su sentir, genera “un FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ”.

Agrega la impugnante que el único testimonio directo proviene de la afectada, pero, aunque debe creerse a los menores, en el caso concreto no pueden pasarse por alto sus equívocos y contradicciones, que de entrada generan dudas, obligando aplicar el principio de presunción de inocencia. Por lo demás, añade, la condena no puede fundarse en la valoración sicológica, que además de representar prueba de referencia, no suple al testimonio objeto de evaluación por el experto.

Por último, la recurrente remite a un asunto completamente diferente, el de la prescripción de la acción penal presuntamente ocurrida en la fase instructiva, para controvertir a las instancias cuando afirman que los últimos actos rijosos se presentaron al cumplir 14 años de edad la víctima, introduciendo que, en su parecer, ello ocurrió a los 12 ó 13 años y, entonces, desde el 11 de enero de 2001, hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, 11 de junio de 2009, discurrieron más de los 7 años y 6 meses que se delimitaron como pena máxima para el delito atribuido a su representado legal.

Pide la demandante, conforme lo anotado, que “…se case la sentencia gravada (sic) para que en sede de instancia se revoque sentencia de primer y segundo grado y en su defecto se reconozcan las pretensiones incoadas en la demanda a favor de los intereses del procesado.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y Ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Y se advierte, no corresponden las exigencias argumentativas planteadas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, a simples reclamos formales o de estilo, sino a la perentoria necesidad de que el derrumbamiento de esa doble condición de acierto y legalidad que rodea los fallos de las instancias, discurra por caminos adecuados de claridad, lógica y sindéresis sin los cuales, sobra recordar, la discusión deviene en el simple debate de posturas contrarias e interesadas, ya agotado con el proferimiento del fallo de segundo grado.

Y es precisamente esa la forma como asumió la demanda de casación la representante legal del procesado, pues, basta leer su desprolijo escrito para verificar que lejos de demostrar efectiva alguna violación trascendente, lo suyo no pasa de intentar por caminos diversos e incluso contradictorios en su formulación jurídica y lógica, controvertir las razones que fundamentaron el fallo de condena emitido por las instancias.

Es claro que la casacionista no conoce los mínimos rudimentos de las causales de casación, su naturaleza y efectos, motivo por el cual realiza enunciados jurídicos que en nada se compadecen con un desarrollo, por lo demás, eminentemente especulativo y carente de soporte. Lejos de cumplir con los mínimos preceptos de lógica argumental, en el cargo postulado por la impugnante, ostensible aparece el interés por contraponer su particular visión de lo que la prueba arroja, a la más autorizada del Tribunal, utilizando la causal de casación aducida apenas como pretexto para cubrir la exigencia legal de precisar el tipo de violación y su naturaleza, pero desviando completamente la fundamentación, al extremo que, finalmente, confunde en su tesis varias formas de afectación, pero no aborda adecuadamente ninguna, limitándose a controvertir la credibilidad dada por las instancias a la prueba de cargos, a partir de una visión asaz interesada de lo que los medios suasorios entregan.

Yerra profundamente la casacionista cuando anuncia que la violación del Tribunal se hace radicar en un error de hecho por falso juicio de existencia, pero a renglón seguido se ocupa de controvertir la credibilidad que dio el Ad quem a las pruebas y particularmente a lo dicho por la víctima, con lo cual, evidentemente, ingresa en el umbral del error de hecho por falso raciocinio.

Y la diferencia entre ambos errores o violaciones es sustancial, pues, en el primer caso, falso juicio de existencia, lo que se controvierte es que el Ad quem hubiese pasado por alto completamente la existencia de una prueba legalmente aducida al informativo, o supusiese, sin existir materialmente, algún medio suasorio que apalanca la decisión. Ya luego es necesario atender al tópico de trascendencia, argumentando en torno de lo que la violación produce respecto del acervo general de pruebas, para lo cual se hace imprescindible examinar de nuevo todo el conjunto probatorio a efectos de, examinada adecuadamente la prueba o pruebas, determinar el cambio favorable que demanda casar la sentencia. Pero el yerro en que incurre la impugnante sube de tono cuando incluye abigarradamente en su crítica una supuesta vulneración por falso juicio de convicción, que jamás precisa, aunque parece referida a su pretensión de que se tome como prueba de referencia el dictamen pericial, pasando por alto que ese es un instituto propio de la sistemática acusatoria instaurada en nuestro país con la Ley 906 de 2004, de ninguna forma asimilable al trámite aquí adelantado bajo la férula de la Ley 600 de 2000, fundamentado en el principio de permanencia de la prueba.

De esa manera, la tarifa legal negativa que se ha entendido opera en el sistema acusatorio a partir de lo estipulado en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ninguna aplicación tiene en el caso examinado. Mucho menos, si la demandante acepta que además del peritaje –equivocadamente entendido por ella como prueba de referencia-, al expediente se allegó el testimonio de la víctima, con lo cual ese falso juicio de convicción planteado carecería incluso de sustento fáctico, si en gracia de discusión pudiese tomarse en cuenta dentro de la tramitación propia de la Ley 600 de 2000.

Y, es necesario precisar, esa atestación del perito de ninguna manera puede representar un testimonio de oídas, como lo postula la impugnante, por la potísima razón que el experto da cuenta de su percepción directa acerca del fenómeno y cómo sus conocimientos se aplican al mismo. Pero, si se predica que la experta no contaba con las calidades para rendir el dictamen o éste comporta falencias, lo menos que puede hacerse es demostrar el aserto, para que no se erija en simple petición de principio, verificando por qué la profesional no posee esos conocimientos requeridos por el objeto del dictamen, o cuáles son las dichas falencias.

Es claro, así, que nunca la recurrente pudo precisar cómo el Tribunal incurrió en algún yerro propio de la casación, en tanto, cabe reiterar, lo más significativo del alegato se destina a impugnar la credibilidad de la víctima, haciendo ver que incurrió en contradicciones, pero pasa por alto que las instancias tuvieron en cuenta esas supuestas desarmonías testificales, sólo que les dieron explicación y las consideraron insuficientes para minar la veracidad que, entendieron, comportaba lo dicho por la afectada.

Allí mismo, las instancias advirtieron valioso el testimonio pericial, en cuanto determina creíble lo expresado por la menor, a quien se advierte ajena a tendencias mitómanas. En esas condiciones, su discurso eminentemente genérico no supera el alegato de instancia. Y si se dijera, como en la práctica ocurre, que lo criticado por la demandante es la valoración que a los medios de prueba dio el Tribunal, el tema deriva hacia el falso raciocinio, en cuyo caso se hace menester, no apenas, como se evidencia en el escrito impugnatorio, adelantar un muy particular examen de esos elementos que se contraponga al del Ad quem, pues, se repite, ello pasa por alto que en sede casacional no basta el alegato de instancia, en tanto, los fallos llegan prevalidos de una doble presunción de acierto y legalidad que los blinda frente a posiciones contrarias, así parezcan más elaboradas, sino que se requiere verificar dentro de las normas regulatorias de la sana crítica, si el yerro consiste en pasar por alto las reglas de la experiencia, principios de la lógica o fundamentos científicos, discriminando el error específico respecto de cada prueba, advirtiendo cómo se pasó por alto o aplicó indebidamente el principio, regla o fundamento, señalando cuál de ellos es el adecuado y, finalmente, adelantando un nuevo análisis conjunto de la prueba, para delimitar la trascendencia del yerro.

Ahora bien, el tema de la prescripción de la acción penal durante la instrucción fue debatido ya ampliamente en las instancias, sin que ahora la recurrente en casación traiga argumentos novedosos para el efecto, sólo que introduce su muy particular interpretación de lo dicho por la víctima, para de ello extractar que lo ocurrido no se prolongó hasta cumplir los 14 años de edad, sino apenas cuando llegó a los 12 ó 13.

Al respecto, para evitar innecesarias reiteraciones, esto dijo el Tribunal: “Para efectos de establecer si operó el fenómeno prescriptivo que demanda la defensa instructiva en la etapa instructiva, se tendrá como marco de referencia lo consignado por la víctima, esto es, que los actos lesivos contra su integridad –tocamientos- se ejercitaron hasta cuando tenía 14 años (f. 59 y 60), extendiéndose los hechos acorde con la fecha de nacimiento -11 de enero de 1998- (f.13), por lo menos hasta el 2002.

Y si bien, el apelante reitera ante la Sala las imprecisiones presentadas en el dicho de la ofendida, es decir, que no existe seguridad respecto a cuándo finiquitaron los hechos, esto es, a los 10 ó 12 años, lo cierto y real es que la misma no se presenta, pues la afectada ha sido clara en señalar que en forma inicial el procesado intentó accederla carnalmente, culminando tales intentos cuando se desarrolló, entre los 10 ó 12 años, fecha a partir de la cual continuó con los actos libidinosos -tocamientos- que son materia de este investigativo.

De este modo, la resolución de acusación de segunda instancia cobró ejecutoria el 11 de junio de 2009, es decir, tres (3) días después de la fijación del estado el 8 de junio de 2009 (f. 17 vto. cuad. 2° inst.), quiere decir que para superar el término prescriptivo, debieron transcurrir desde la fecha del último acto, siete (7) años y seis (6) meses, término máximo de la pena de la conducta enrostrada en el llamamiento a juicio, es decir, que si tomamos, como fecha del último acto, cuando la menor contaba con catorce (14) años, como la misma lo describió en su ampliación de declaración: ‘El día de hoy no dije que hasta los 14 años el señor EDWUARD GALVIZ (sic) accedía carnalmente hasta los 14 años, dije que hasta los 14 años se presentaron estos sucesos acariciarme y besarme’.” Cabe aclarar, eso sí, que tratándose la decisión de la Fiscalía de segunda instancia, de una resolución confirmando el llamamiento a juicio, la ejecutoria opera desde el mismo momento de su proferimiento, esto es, el 22 de julio de 2008, y no después de una bastante discutible notificación que, dejando de lado su falta de apego con la normatividad, se prolongó por cerca de un año. Eso significa que desde el momento del último acto salaz –no cuando la menor cumplió catorce años, cabe aclarar al Tribunal, sino un día antes, por la potísima razón que desde esa edad la conducta no devino delictuosa-, discurrió mucho menos tiempo de prescripción del que tomó en cuenta la segunda instancia para negar la solicitud de la defensa.

De otro lado, la Sala no estima necesario pronunciarse ampliamente respecto de la causal específica de agravación contemplada en el numeral 4° del artículo 211 del C.P., deducida por la Fiscalía y las instancias para incrementar la pena aplicada al procesado, pues, aunque es cierto que para el momento de los hechos no prescritos, ya la menor superaba los 12 años de edad y, además, con la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional, respecto de la modificación que a ese numeral introdujo la Ley 1236 de 2008, no es posible acudir a la agravante en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, es lo cierto que en la práctica nada aporta a la situación del procesado la eliminación de la circunstancia en cuestión, en tanto, también se dedujo la agravante establecida en el numeral 2° del artículo 211 en reseña, gracias a lo cual necesariamente debían modificarse, como se hizo, los límites de pena.

En suma, natural y necesaria emerge la inadmisión de la demanda cuando, a la par con la ausencia de fundamentación del cargo presentado, también la verificación de todo lo actuado permite advertir que no se materializaron circunstancias que hagan imperiosa la intervención oficiosa de la Corte. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Página que contiene parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Casación N° 35.138 -Inadmisión demanda- INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado EDWAR GUILLERMO GALVIS RESTREPO.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-521 de 2009