35121(14-12-11) — Corte Suprema

35121(14-12-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: María Del Rosario González Muñoz

Decreto 100 de 1980Decreto 2700 de 1991Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor Público: línea jurisprudencial / PRESCRIPCIÓN - Delitos cometidos por Servidores Públicos Tesis: «Impera señalar que el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico. En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años. Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicia. Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquél, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1º del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito. Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Corporación al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos. (...) Dado que la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, una vez se corrigieron las falencias dispuestas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga en la audiencia preparatoria al declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la acusación, a fin de que se notificara en debida forma, palmario resulta que el término prescriptivo de 8 años se cumpliría el 16 de septiembre de 2012, vale decir, no ha ocurrido, de modo que no prosperan los cargos sexto y quinto de las demandas de (...) y (...), respectivamente ». SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran Servidores Públicos Tesis: «Impera recordar que en no pocas providencias esta Colegiatura ha acogido el referido criterio, en punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla general fungen como particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material. (...) De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales y con la referida sentencia de constitucionalidad puede concluirse que el particular asume la condición de servidor público únicamente cuando desarrolla funciones propias de las autoridades públicas, por ejemplo, al adquirir el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc., situación sustancialmente diversa a cuando, como en este asunto, en los términos del Tribunal Constitucional, el particular “se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”. En efecto, en el caso de la especie se tiene que los demandantes (...) (Gerente de (...)) y (...)(Socio de (...)), así como los no recurrentes (...) ((...)) y (...) (Representante de (...)) fueron contratados por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander para que produjeran un material educativo y capacitaran a la comunidad en la prevención de enfermedades, los dos primeros, y a fin de que efectuaran un diagnóstico de la población discapacitada en 16 municipios de la provincia de Soto, capacitación y prevención en salud, los dos últimos. Como viene de verse y tal como lo plantearon los defensores de (...) y (...), es palmario que los contratos que dieron lugar a este averiguatorio no tenían por objeto transferir de alguna manera funciones públicas a los contratistas, como que no se trató de figuras tales como las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de actividades de la entidad oficial en procura de asegurar algunos de sus objetivos públicos en beneficio de la comunidad del Departamento de Santander. En consecuencia, puede colegirse que erraron los falladores al decir en la sentencia de segunda instancia que “(...), (...) y (...) eran contratistas de la entidad, asumiendo la calidad de servidores públicos por extensión al asumir funciones públicas con motivo de su vínculo contractual”. (...) como ya fue establecido, a (...) y (...) no les fue confiada función pública alguna, carecían de la condición de servidores públicos, motivo por el cual estaban en absoluta imposibilidad de tener la condición de coautores, pero sí podían ser copartícipes, esto es, determinadores o cómplices, en la medida que tales figuras no requieren la calificación del sujeto activo exigida en los tipos penales especiales, como los contenidos en la acusación » . CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Cómplice: término prescriptivo Tesis: «En el propósito de contabilizar el término prescriptivo para los cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tiene, que en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995) la sanción para dicho punible se encuentra entre 4 y 12 años de prisión, la misma dispuesta en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 para ese comportamiento. En consecuencia, en la fase instructiva el término de prescripción es de 12 años, lapso que se reduce a la mitad en el ciclo del juicio, es decir, a 6 años. Este rubro debe disminuirse en una sexta parte por tratarse de cómplices (artículo 24 del Decreto 100 de 1980 y artículo 30 de la Ley 599 de 2000), esto es, en 1 año, de conformidad con los criterios dispuestos en el numeral 5º del artículo 61 del estatuto punitivo del 2000, para un total de 5 años, sin que aquí sea pertinente incrementar tal cifra pues los acusados (...), como quedó visto, no tenían la calidad de servidores públicos » . PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado Tesis: «La resolución acusatoria cobró firmeza el 16 de septiembre de 2004, es incuestionable que el citado término prescriptivo de 5 años se cumplió el 16 de septiembre de 2009, antes del fallo de segundo grado (21 de octubre de 2009), motivo por el cual se impone casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó y condenó en las instancias a (...) y (...), y por tanto, proferir cesación del procedimiento adelantado en su contra por tal comportamiento, amén de ordenar la cancelación de los antecedentes penales por razón del presente asunto y las demás anotaciones que se hubieren efectuado en los registros policivos y de control de decisiones judiciales» . NO RECURRENTE - Efectos del fallo de casación Tesis: «De acuerdo con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, según el cual “La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según sea el caso”, advierte la Sala que como la situación de (...) (Subgerente de (...)) y (...) (Representante de (...)) es sustancialmente similar a la de (...) y (...), se impone hacer extensiva la decisión que respecto de estos adoptará la Corporación, pese a no tener el carácter de impugnantes » . INDAGATORIA - Interrogatorio: hechos sobre los que no se interrogó Tesis: «Aunque asiste razón al casacionista al expresar que específicamente no se interrogó a la indagada por cada uno de los contratos (29, 41, 55, 62 y 63) celebrados con la sociedad Health Care Prevention, es evidente que dicha omisión no se concretó en quebranto alguno para los derechos al debido proceso y a la defensa de (...), como que en todo momento tuvo claro de qué se trataba y cuáles eran los contratos en los que la Fiscalía tenía interés» . DEMANDA DE CASACIÓN - Nulidad: principio de trascendencia Tesis: «Para que prospere la solicitud de declaratoria de nulidad es indeclinable establecer que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), en cuanto este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, considera la Sala que la incorrección señalada por el defensor de (...) no tiene la virtud de haber incidido adversamente en la lesión de sus derechos, pues desde la indagatoria y a lo largo de la actuación siempre tuvo claro acerca de las actuaciones por las cuales se le cuestionaba. Adicional a lo anterior también puede verificarse que el censor no especifica, ni la Sala advierte, de qué manera concreta fueron violados los derechos invocados por aquél, razón de más para considerar que el cargo no está llamado a prosperar » . DEMANDA DE CASACIÓN - Nulidad: principio de trascendencia Tesis: «Tal como se precisó al examinar el reproche anterior, conviene recordar que el ámbito de protección de las nulidades y de este mecanismo de carácter extraordinario, no apunta a derruir la legitimidad de los diligenciamientos con base en nimiedades, supuestos, incorrecciones o falencias, pues menester resulta que todo ello se concrete en el quebranto de derechos de los sujetos procesales. Conforme a tal entendido, es pacífica y retirada la jurisprudencia al considerar que las meras irregularidades no conducen necesariamente a la declaratoria de nulidad del trámite, o a la casación del fallo en procura de proferir una sentencia de reemplazo, circunstancia que, en efecto, ocurre en este asunto, pues si bien es cierto el ad quem no conoció de la totalidad de los anexos, los recurrentes no atinan a señalar en concreto y de manera específica - no general ni especulativa - por qué de haber sido ponderados tales elementos de convicción el fallo sería absolutorio a favor de sus asistidos, y la Corte tampoco advierte la trascendencia de tal omisión. (...) Si los defensores de (...) y (...) se hubieran entregado a la tarea de mostrar la trascendencia de la irregularidad planteada, el esfuerzo habría sido infructuoso. De conformidad con lo anterior, es evidente que si los censores se quedan en el simple enunciado de la incorrección y de sus eventuales posibles consecuencias, el reproche está llamado al fracaso, pues se desentiende del deber de acreditación que se deriva del inciso 2º del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, según el cual, “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”» . CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Evolución legislativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Provecho ilícito Tesis: «Constata la Colegiatura que si bien el defensor coteja la definición típica contenida en los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que nada dice acerca de lo precisado sobre el punto por esta Sala. En efecto, en sentencia de única instancia dejó sentado la Corporación sobre el mismo argumento ahora planteado por la defensa: “El Código de 2000 reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal (los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, se aclara), mantuvo en los mismos límites mínimo y máximo la pena de prisión, incrementó la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el ‘propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva. “Sin embargo, aun cuando, en principio pudiera argumentarse, como lo sostiene el defensor, que por esta razón, en los casos en que resulte procedente, se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000 en cuanto contiene un elemento adicional de tipo subjetivo para la estructuración del delito, es oportuno recordar que en las discusiones de elaboración del actual Código Penal se suprimió tal expresión por estimarla innecesaria. Por ello, con ocasión de esta clase de planteamientos, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que las diferencias, que a simple vista pudieran advertirse de una lectura desprevenida de la norma anterior y la actual, son más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: ‘…no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente’. “Lo anterior es así, precisamente porque: “‘El propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos - que es lo que ocurre en el caso de estudio - y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración - se reitera una vez más - a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista” (subrayas fuera de texto). Tampoco alude a lo expuesto por el legislador al modificar el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pues en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998 en el Senado, se dijo al respecto: “Se eliminó el ingrediente subjetivo por considerarse innecesario e imposibilitar la subsunción de la conducta en el tipo penal que la describe. Se penaliza de esta forma la sola contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales” (subrayas fuera de texto) » . INDAGATORIA - Imputación jurídica: no era obligatoria en el Decreto 2700 de 1991 Tesis: «Encuentra la Corporación sin dificultad que el casacionista no tiene en cuenta la realidad normativa existente para el momento en que (...) rindió indagatoria (21 de agosto de 1998), fecha para la cual estaba vigente el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, precepto que exigía al funcionario instructor interrogar “en relación con los hechos que originaron su vinculación”. Es evidente que el citado requisito se encuentra satisfecho cuando en la injurada se le preguntó a (...) si sabía el motivo por el cual se encontraba allí asistido por su defensor (...) Por tanto, es claro que la queja del censor, orientada a deplorar que no se precisó a su asistido la imputación, no se indicaron los hechos ni las normas penales transgredidas, no constituye irregularidad alguna, pues a diferencia de la Ley 600 de 2000, que consagra dentro de las formalidades de la indagatoria que el funcionario judicial interrogue al procesado sobre los hechos que motivan su vinculación y le ponga de presente la imputación jurídica, la normatividad inmediatamente anterior sólo preveía la primera exigencia, es decir, que interrogara al indagado sobre los hechos que originaban su vinculación, con el fin de que explicara su conducta» . LIBERTAD PROBATORIA Tesis: «De acuerdo con la preceptiva del artículo 237 de la Ley 600 de 2000 rige en Colombia la libertad probatoria, en virtud de la cual, “Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”, no hay razón para considerar que la prueba censurada por el casacionista no debía ser ponderada o se imponía su exclusión ».

SDS CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros PAGE 4 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 439 Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil once (2011) VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, HUMBERTO PÁEZ REY y ROMÁN ZARATE OLAYA, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de octubre de 2009, confirmatoria de la dictada el 13 de mayo de la misma anualidad por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la mencionada capital Santandereana, a través de la cual condenó, entre otros, a los referidos ciudadanos, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos.

HECHOS En el fallo de segundo grado el Tribunal registró los sucesos motivo de este diligenciamiento en los siguientes términos: “ Tuvieron ocurrencia en esta capital (Bucaramanga, se precisa) en el año mil novecientos noventa y siete, periodo en el cual la Secretaria de Salud del departamento de Santander suscribió una serie de contratos correspondientes al Plan de Atención Básico en el área de promoción y prevención de salud, celebraciones donde se desconocieron los principios básicos de contratación estatal definidos en la Ley 80 de 1993.

Por estos hechos se vinculó a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ por interés ilícito en la celebración de contratos y HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLAYA, ELAUDINA NAVARRO GÉLVEZ y OMAR ALMEIDA DUARTE por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de cómplices.

“ Como quiera que la Fiscalía al momento de hacer la acusación sólo imputó cargos por los contratos No. 29, 41, 55, 62 y 63, solo a estos se referirá la presente decisión ”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe No. 4173 rendido por un Profesional Universitario de la Fiscalía Seccional de Bucaramanga el 14 de mayo de 1998, dicha entidad declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria, entre otros, a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA (Secretaria de Salud), FOCIÓN SOTO MÉNDEZ (Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud), HUMBERTO PÁEZ REY (Gerente de Healh Care Prevention ), ROMÁN ZARATE OLAYA (Socio de Healh Care Prevention ), Elaudina Navarro Gélvez (Representante de Corvisalud Ltda) y Omar Almeida Duarte (Subgerente de Corvisalud Ltda).

Al ser resuelta la situación jurídica de los mencionados ciudadanos, la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por domiciliaria y ulteriormente les fue otorgada libertad provisional. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 4 de octubre de 2001 con resolución de acusación en contra de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA como presunta autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, oportunidad en la cual precluyó la investigación adelantada en su contra por el punible de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación. Acusó a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ como presunto autor del delito de interés indebido en la celebración de contrato.

En la misma decisión formuló acusación contra HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLAYA, Elaudina Navarro Gélvez y Omar Almeida Duarte, como presuntos cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos. Impugnada la resolución acusatoria por el defensor de ROMÁN ZÁRATE, el recurso fue declarado desierto mediante resolución del 4 de diciembre de 2001.

La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que en el curso de la audiencia preparatoria decretó la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la acusación, a fin de que se notificara en debida forma. Rehecha la actuación, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004.

Una vez regresó el diligenciamiento al despacho al cual correspondió surtir el ciclo del juicio, se adelantó allí el rito dispuesto por el legislador y el 13 de mayo de 2009 profirió fallo, por medio del cual condenó a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

A la misma clase y cantidad de pena fue condenado FOCIÓN SOTO como autor penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. En la citada providencia condenó a HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLAYA, Elaudina Navarro Gélvez y Omar Almeida Duarte a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

A los sentenciados les fue impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad. A su vez, se negó a los autores la condena de ejecución condicional, pero les fue otorgada la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Los cómplices fueron beneficiados con la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada la sentencia por la defensa de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLAYA y Omar Almeida Duarte, el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó mediante fallo del 21 de octubre de 2009, proveído contra el cual los defensores de los cuatro primeros interpusieron recurso de casación y allegaron en tiempo los correspondientes libelos, los cuales fueron admitidos, se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido el respectivo concepto.

LAS DEMANDAS Cuestión inicial Para comenzar considera la Sala que como varios de los impugnantes afirman que la acción penal derivada de los delitos por los que se procede se encuentra prescrita, al punto que uno de los defensores encontrándose ya el asunto al despacho para proferir el fallo casacional allegó un escrito en sentido similar, resulta recomendable inicialmente dilucidar tal temática, pues en caso de prosperar haría inane cualquier esfuerzo por analizar los demás cargos propuestos, dado que si a la postre tal fenómeno jurídico se ha consolidado, la única decisión posible es proceder a su declaratoria con la indicación de las consecuencias que le son propias.

(i) Sobre la temática anunciada se tiene que en el sexto cargo de la demanda presentada en nombre de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA plantea el defensor que si el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene una pena de 4 a 12 años de prisión, es evidente que con posterioridad a la acusación se interrumpe el lapso de prescripción y empieza a contarse por la mitad, esto es, por 6 años.

Si dicho rubro se incrementa en una tercera parte por tratarse de una servidora pública, según lo dispone el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, se obtiene un término prescriptivo de la acción de 8 años. Acto seguido afirma que “ La Sala erradamente interpreta la norma y vuelve a incrementar la tercera parte para llegar a la conclusión de 128 meses, es decir, 10 años y 8 meses, como consta en la página 15 de la sentencia impugnada.

En otras palabras, la Sala leyó e interpretó indebidamente la norma lo cual la llevó a aplicar un incremento no contemplado en la ley (…) Erradamente toma, adicionalmente, una fecha diferente a la ejecutoria de la resolución de acusación, que sucedió el 23 de noviembre de 2001, y no el 16 de septiembre de 2004, lo que lleva a un incremento de 33 meses adicionales a los 32 meses incrementados de manera irregular ”.

Conforme a lo anterior, solicita declarar la prescripción de la acción y proferir la correspondiente cesación de procedimiento. Sobre el particular dice el Ministerio Público en su concepto que conforme a lo aportado al expediente, la resolución de acusación proferida el 4 de octubre de 2001 solo cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004 porque durante ese lapso se produjeron diversas actuaciones procesales, esto es, hasta cuando se produjo la correcta notificación de la decisión que declaró desierta la impugnación. También aduce que el término de prescripción no se ha cumplido y por tanto, no ha ocurrido el fenómeno extintivo, tal como lo afirmó el Tribunal.

El cargo no debe prosperar. (ii) En el quinto cargo del libelo presentado a nombre de FOCIÓN SOTO se dice que si el delito de interés ilícito en la celebración de contratos tiene una pena de 4 a 12 años de prisión, es evidente que con posterioridad a la acusación el término de prescripción se interrumpe y empieza a contarse por la mitad, esto es, por 6 años.

Si dicho rubro se incrementa en una tercera parte por tratarse de un servidor público, según lo dispone el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, se establece que la acción penal de dicho delito prescribe en 8 años. Precisa que la Sala interpretó erradamente el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, pues incrementó dos veces la tercera parte, para arrojar un resultado de 128 meses.

Concluye que el término de prescripción se cumplió el 24 de octubre de 2009, antes de la notificación por edicto del fallo, circunstancia que impone declarar la correspondiente cesación de procedimiento. A su vez, en el séptimo cargo el mismo recurrente dice que “ la Fiscalía profirió la Resolución de Acusación el 4 de octubre de 2001, la cual cobró ejecutoria el 4 de octubre de 2001 (sic), según constancia secretarial que obra a folio 161 cdno 8.

Contra la mencionada resolución el defensor de ROMÁN ZÁRATE OLAYA presentó recurso de apelación, que no sustentó (…) por lo cual la providencia quedó en firme el 24 de noviembre de 2001 ”. Considera que desde la fecha referida en precedencia comenzó a transcurrir el término de prescripción de la acción en el juicio, el cual se cumplió el 24 de octubre de 2009, de modo que debe proferirse cesación de procedimiento.

Acerca de estos reproches el Procurador Delegado formula las observaciones que se destacaron anteriormente, para concluir que la censura está llamada al fracaso, pues si la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, aún no ha transcurrido el lapso prescriptivo de la acción penal. (iii) El defensor de HUMBERTO PÁEZ REY aduce en escrito diverso a la demanda de casación, que si en este asunto el término de prescripción de la acción derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se interrumpió el 16 de septiembre de 2004 con la ejecutoria de la acusación, a partir de esa fecha debe contarse por la mitad, esto es, por 6 años, pero como se ha dicho que su asistido tenía la condición de servidor público debe incrementarse en una tercera parte, es decir, en 2 años, para un total de 8 años, rubro que debe ser disminuido en atención a la calidad de cómplice del acusado, quedando en 80 meses, es decir, 6.66 años, lapso que se cumplió el pasado 16 de mayo.

(iv) En el tercer cargo de la demanda casacional presentada en nombre de ROMÁN ZARATE OLAYA afirma el recurrente que si la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004 y el contrato se suscribió el 6 de junio de 1997 (7 años, 3 meses y 4 días antes), la acción penal se encontraba prescrita para cuando la resolución acusatoria quedó en firme.

Señala que conforme a la Ley 599 de 2000 la prescripción de la acción respecto de particulares ocurre en un lapso mínimo de 5 años, y para servidores públicos en 6 años y 8 meses. El cómplice incurre en la pena establecida en el tipo, disminuida de una sexta parte a la mitad. De acuerdo con el artículo 60 el cómplice queda expuesto a una pena de 2 a 10 años de prisión. Por tanto, si ROMÁN ZÁRATE OLAYA fue condenado a 24 meses, “ es decir, el primer cuarto de la dosimetría por circunstancias de menor punibilidad, ello significa que ocurrió la prescripción antes que el expediente arribara al Juzgado de conocimiento ”.

Al respecto conceptúa el Ministerio Público que tal como lo señaló el Tribunal, para los cómplices, entre ellos ROMÁN ZARATE, el término prescriptivo en la instrucción es de 13 años y 4 meses, de manera que si entre la época de ocurrencia de los hechos (junio/octubre de 1997) y el 16 de septiembre de 2004, cuando quedó en firme la acusación, transcurrieron únicamente 7 años, resulta evidente que en el sumario no se consolidó la prescripción de la acción como lo plantea el demandante.

Consideraciones de la Sala De conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años.

Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. Advertido lo anterior impera señalar que el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico.

En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años.

Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicia. Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquél, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1º del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito.

Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Corporación al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática aquí propuesta, como sigue.

(a) Con relación a ISABEL OSORIO y FOCIÓN SOTO se tiene que su condición de servidores públicos no se discute, toda vez que la primera se desempeñaba como Secretaria de Salud del Departamento de Santander, mientras que el segundo tenía el cargo de Jefe de la División Administrativa de la referida Secretaría de Salud departamental. Como ambos fueron acusados como presuntos autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aquella, e interés indebido en la celebración de contratos, éste, sin dificultad se advierte que si tanto en los artículos 146 y 145, respectivamente, del Decreto 100 de 1980 (modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995) tenían una sanción entre 4 y 12 años de prisión, la misma dispuesta en los artículos 410 y 409 de la Ley 599 de 2000 para tales punibles, el término de prescripción en el sumario era de 12 años, el cual se reduce a la mitad en el juicio, es decir, a 6 años.

Ahora, como los dos tenían la condición de servidores públicos, dicho lapso debe incrementarse en una tercera parte (artículo 82 del Decreto 100 de 1980 y artículo 83 de la Ley 599 de 2000), esto es, en 2 años, para un total de 8 años. Dado que la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, una vez se corrigieron las falencias dispuestas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga en la audiencia preparatoria al declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la acusación, a fin de que se notificara en debida forma, palmario resulta que el término prescriptivo de 8 años se cumpliría el 16 de septiembre de 2012, vale decir, no ha ocurrido, de modo que no prosperan los cargos sexto y quinto de las demandas de ISABEL OSORIO y FOCIÓN SOTO, respectivamente.

(b) En cuanto se refiere a HUMBERTO PÁEZ REY (Gerente de Health Care Prevention ) y ROMÁN ZARATE OLAYA (Socio de Health Care Prevention ), es indeclinable destacar que su condición de servidores públicos sí es objeto de discusión, al punto que sus defensores así lo cuestionan en los libelos casacionales. En efecto, en el primer cargo de la demanda presentada en nombre de PÁEZ REY su defensor postula que el Tribunal violó de manera directa el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en cuanto lo interpretó de manera errónea al considerar que su asistido tenía para efectos penales la condición de servidor público (página 39 de la sentencia), amén de que dicha Corporación se apoyó indebidamente en jurisprudencia de la Corte, para concluir que la Secretaría de Salud transfirió una función pública a la empresa Health Care Prevention mediante el contrato 029 de 1997.

Aduce que de conformidad con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no todo contratista tiene el carácter de servidor público, pues es preciso que el Estado haya transferido una de las funciones que se encuentran a su cargo, como en efecto lo ha definido la jurisprudencia de esta Colegiatura (providencias del 13 de marzo de 2006 Rad. 24833, 27 de julio de 2006 Rad. 23872 y 9 de mayo de 2007 Rad. 22683, entre otras).

Advera que si bien el Tribunal al efectuar tal análisis concluyó que se transfirió a la citada empresa una función pública, es preciso recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 al respecto, con base en la cual concluye que si no todas las actividades del estado pueden calificarse como funciones públicas, pues para ello es preciso delegar poderes especiales que competen a los órganos estatales exclusivamente, es claro que en este asunto las actividades propias del contrato 029 de 1997 no son funciones públicas, pues apenas se encargó la producción de un material educativo y la capacitación de unas personas, actos que pueden y son cumplidos por los particulares, sin que impliquen transferencia de función pública alguna del Estado.

Señala que HUMBERTO PÁEZ REY en su condición de contratista no puede ser tenido como servidor público, en cuanto no cumplió una función pública, máxime cuando el Tribunal lo consideró autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, “ contradiciendo en esto al juez a quo. No advirtió, empero, que la norma exige como uno de los elementos del tipo objetivo, que el ejecutor de la conducta – así como su participe – tenga la calidad de servidor público ”.

Concluye que el error radica en que no se podía condenar a su asistido como autor de un delito funcional, y por tanto, se le ha debido absolver al no acreditarse el tipo objetivo, motivo por el cual depreca casar el fallo de segundo grado, para en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de HUMBERTO PÁEZ REY. Por su parte, el defensor de ROMÁN ZARATE OLAYA señaló en el primer reproche que los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial, pues si bien el juez de primer grado pretendió efectuar una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 10 de 1990 y 100 de 1993 a fin de asimilar los contratistas a servidores públicos, amén de que citó jurisprudencia de esta Sala sobre el servicio público de salud, la verdad es que el contrato en el cual intervino ROMÁN ZÁRATE OLAYA tuvo por objeto la promoción y prevención de la salud en punto de orientar a la población sobre factores de riesgo y prevención de enfermedades, contrato interadministrativo susceptible de contratación directa.

Precisa que dicho contrato no implicó transferencia de una función pública, pues no se trataba de atención en salud a la población beneficiaria, sino de un servicio de promoción y prevención de la salud, diferencia abordada en las sentencias SC 315 de 1995, SC 230 de 1995, ST 435 de 1995 y otras, así como en los fallos C – 1064 de 2003 y C – 621 de 2004, entre otros, acerca del tratamiento de particulares que no desempeñan funciones públicas, circunstancia que permite establecer la falta de aplicación del inciso 4º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que consagra la figura del interviniente.

Sobre la temática planteada, esto es, sobre si HUMBERTO PÁEZ y ROMÁN ZARATE, tenían o no la condición de servidores públicos, dice el Ministerio Público en su concepto de manera conjunta que, apoyado en lo dispuesto por esta Sala no puede aceptarse la tesis de los demandantes orientada a conseguir la absolución de sus representados, pues están llamados a responder por el delito, junto con los servidores públicos, incluso en los casos en que no exista delegación de la función pública.

Advierte igualmente que los contratistas no tuvieron nunca la condición de servidores públicos por extensión, pues no les fue delegada una función pública, pese a lo cual deben responder por el delito. También dice que respecto de la petición elevada por el defensor de ROMÁN ZARATE, a fin de que se le llame a responder como “ determinador ” (sic) para obtener la rebaja de una cuarta parte, considera que carece de interés, pues de prosperar, aquél sería condenado a una sanción superior a la impuesta en quebranto del principio de la non reformatio in pejus.

Finalmente dijo que si bien los referidos recurrentes deberían ser tratados conforme a las reglas de la determinación, dado que fueron condenados como cómplices, no es posible corregir tal yerro en esta sede, porque ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público lo denunciaron. En suma, asevera el Delegado que no deben prosperar los primeros cargos de las demandas de PÁEZ REY y ZARATE OLAYA.

Precisado que a fin de establecer el término de prescripción de la acción penal respecto de los procesados HUMBERTO PÁEZ REY y ROMÁN ZARATE OLAYA es necesario dilucidar si tienen o no la condición de servidores públicos (la cual les fue reconocida por el Tribunal y por tal motivo, el computo de dicho lapso comporta un incremento de la tercera parte), acomete la Colegiatura el estudio de tal aspecto.

En efecto, para la época de comisión de las conductas investigadas (junio – octubre de 1997), regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía: “ Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“ Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política ” (subrayas fuera de texto).

El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer: “ Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“ Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política ” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa: “ De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos ”.

La Corte Constitucional declaró exequibles las citadas normas mediante sentencia C – 563 de 1998, oportunidad en la cual definió los criterios que deben ser ponderados en la labor de establecer cuándo los particulares que intervienen en una contratación con el Estado en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores, pueden ser considerados servidores públicos.

Se precisó en la mencionada providencia: “ Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

“ Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios.

Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). “ En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

“ Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

“ En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador ” (subrayas fuera de texto). Ahora bien, impera recordar que en no pocas providencias esta Colegiatura ha acogido el referido criterio, en punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla general fungen como particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material.

En tal sentido ha dicho esta Corporación refiriéndose al caso de un particular contratado por el INAT para realizar la labor netamente material de suministrar e instalar material requerido para el funcionamiento de algunas bombas utilizadas en el riego: “ El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos ” (subrayas fuera de texto).

En otra ocasión, al ocuparse de definir si un particular contratado por el municipio de Garagoa para realizar la obra de ampliar el acueducto rural tenía o no la condición de servidor público, precisó la Colegiatura: “ En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.

Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública ” (subrayas fuera de texto). De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales y con la referida sentencia de constitucionalidad puede concluirse que el particular asume la condición de servidor público únicamente cuando desarrolla funciones propias de las autoridades públicas, por ejemplo, al adquirir el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc., situación sustancialmente diversa a cuando, como en este asunto, en los términos del Tribunal Constitucional, el particular “ se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones ”.

En efecto, en el caso de la especie se tiene que los demandantes HUMBERTO PÁEZ REY (Gerente de Health Care Prevention ) y ROMÁN ZARATE OLAYA (Socio de Health Care Prevention ), así como los no recurrentes Omar Almeida Duarte (Subgerente de Corvisalud Ltda) y Elaudina Navarro Gélvez (Representante de Corvisalud Ltda) fueron contratados por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander para que produjeran un material educativo y capacitaran a la comunidad en la prevención de enfermedades, los dos primeros, y a fin de que efectuaran un diagnóstico de la población discapacitada en 16 municipios de la provincia de Soto, capacitación y prevención en salud, los dos últimos.

Como viene de verse y tal como lo plantearon los defensores de HUMBERTO PÁEZ y ROMÁN ZARATE, es palmario que los contratos que dieron lugar a este averiguatorio no tenían por objeto transferir de alguna manera funciones públicas a los contratistas, como que no se trató de figuras tales como las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de actividades de la entidad oficial en procura de asegurar algunos de sus objetivos públicos en beneficio de la comunidad del Departamento de Santander.

En consecuencia, puede colegirse que erraron los falladores al decir en la sentencia de segunda instancia que “ HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLAYA y OMAR ALMEIDA DUARTE eran contratistas de la entidad, asumiendo la calidad de servidores públicos por extensión al asumir funciones públicas con motivo de su vínculo contractual ” (subrayas fuera de texto), con mayor razón cuando más adelante en la misma decisión se expresa que “ es erróneo condenar a ROMÁN ZARATE OLAYA y HUMBERTO PÉZ REY por el delito de CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES bajo la calidad de cómplices, siendo coautores de dicha conducta punible, a pesar de lo cual es (sic) respecto al principio de congruencia que dictamina que la sentencia que se profiera debe guardar congruencia con la imputación fáctica y jurídica formulada, ya que esta constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico que condensa la pretensión punitiva del estado, se mantendrá la calificación jurídica por la cual fueron condenados, y así mismo, la dosificación punitiva realizada por la primera instancia, en virtud del principio non reformatio in pejus ” (subrayas fuera de texto).

En efecto, es claro que si, como ya fue establecido, a HUMBERTO PÁEZ y ROMÁN ZARATE no les fue confiada función pública alguna, carecían de la condición de servidores públicos, motivo por el cual estaban en absoluta imposibilidad de tener la condición de coautores, pero sí podían ser copartícipes, esto es, determinadores o cómplices, en la medida que tales figuras no requieren la calificación del sujeto activo exigida en los tipos penales especiales, como los contenidos en la acusación. Una vez abordada la anterior temática, en el propósito de contabilizar el término prescriptivo para los cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tiene, que en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995) la sanción para dicho punible se encuentra entre 4 y 12 años de prisión, la misma dispuesta en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 para ese comportamiento.

En consecuencia, en la fase instructiva el término de prescripción es de 12 años, lapso que se reduce a la mitad en el ciclo del juicio, es decir, a 6 años. Este rubro debe disminuirse en una sexta parte por tratarse de cómplices (artículo 24 del Decreto 100 de 1980 y artículo 30 de la Ley 599 de 2000), esto es, en 1 año, de conformidad con los criterios dispuestos en el numeral 5º del artículo 61 del estatuto punitivo del 2000, para un total de 5 años, sin que aquí sea pertinente incrementar tal cifra pues los acusados PÁEZ y ZARATE, como quedó visto, no tenían la calidad de servidores públicos.

Habida cuenta que la resolución acusatoria cobró firmeza el 16 de septiembre de 2004, es incuestionable que el citado término prescriptivo de 5 años se cumplió el 16 de septiembre de 2009, antes del fallo de segundo grado (21 de octubre de 2009), motivo por el cual se impone casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó y condenó en las instancias a HUMBERTO PÁEZ y ROMÁN ZARATE, y por tanto, proferir cesación del procedimiento adelantado en su contra por tal comportamiento, amén de ordenar la cancelación de los antecedentes penales por razón del presente asunto y las demás anotaciones que se hubieren efectuado en los registros policivos y de control de decisiones judiciales.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, según el cual “ La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según sea el caso ”, advierte la Sala que como la situación de Omar Almeida Duarte (Subgerente de Corvisalud Ltda) y Elaudina Navarro Gélvez (Representante de Corvisalud Ltda) es sustancialmente similar a la de PÁEZ y ZARATE, se impone hacer extensiva la decisión que respecto de estos adoptará la Corporación, pese a no tener el carácter de impugnantes.

Así pues, en la medida que a Omar Almeida y Elaudina Navarro no les fue transferida función pública alguna con ocasión de la contratación celebrada con la Secretaría de Salud Departamental de Santander, y por ello, no tenían la condición de servidores públicos, es claro que si se les acusó y condenó en el curso de las instancias como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el término de prescripción de la acción penal derivada de dicho punible también se cumplió el 16 de septiembre de 2009, motivo por el cual deben ser favorecidos con la cesación de procedimiento por prescripción de dicha acción penal, y en virtud de ello se ordenará cancelar los antecedentes penales por razón del presente asunto y las demás anotaciones que se hubieren efectuado en los registros policivos y de control de decisiones judiciales.

Cuestión de fondo Como consecuencia de la decisión adoptada en precedencia, corresponde a la Corporación pronunciarse de fondo respecto de los restantes cargos propuestos por le defensa de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, abordando conjuntamente aquellos que del mismo sujeto procesal o de ambos resulten similares. Es pertinente señalar que al declararse la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de HUMBERTO PÁEZ y ROMÁN ZARATE en calidad de cómplices, por sustracción de materia no serán examinados de fondo los otros reproches formulados por los defensores de aquellos.

En tal cometido se tiene: 1. Demanda a nombre de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA 1.1. Primer y segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa Afirma el recurrente que en la diligencia de indagatoria de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA realizada el 31 de agosto de 1998, la Fiscalía no concretó imputación alguna en su contra, de manera que violó su derecho al debido proceso y a la defensa, pues no tuvo conocimiento de los hechos y cargos por los que se adelantó el tramite en su contra.

Considera que con tal omisión se violaron los artículos 29 de la Carta Política, y 93 y 94 del mismo ordenamiento que imponen el respeto por los tratados internacionales que regulen derechos humanos. Con base en lo anterior solicita la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de injurada de su asistida. De otra parte, dice el impugnante que en la resolución de apertura del sumario 27340 del 15 de septiembre de 1998 se ordenó vincular mediante indagatoria a su patrocinada con relación a “ todos los contratos ”, diligencia que nunca se realizó, de manera que se violaron los derechos al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y a controvertir las pruebas a ISABEL OSORIO.

Además, al serle definida su situación jurídica la Fiscalía incluyó contratos por los cuales nunca fue indagada, amén de que por los mismos fue condenada en el curso de las instancias (contratos 062 y 063), situación que impone invalidar lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción en la que se dispuso indagar a la acusada.

Concepto del Ministerio Público Advera el Delegado que, contrario a lo afirmado por el demandante, ISABEL OSORIO en su indagatoria explicó de manera amplia la normativa atinente a la salud, las exigencias del Plan de Desarrollo Departamental en tal aspecto; igualmente informó acerca del conocimiento directo que tuvo de la fase precontractual, contractual y poscontractual con la empresa Health Care Prevention, al punto que indicó los requerimientos técnicos de la contratación, tanto desde el punto de vista general del cumplimiento de requisitos, como en lo particular relacionado con los objetivos, la forma y el tiempo en que se realizaron los acuerdos con dicha entidad, su selección y, finalmente, el cumplimiento de la obligación de manera satisfactoria de acuerdo con los términos pactados.

Puntualiza que si bien en la injurada no se hace referencia explícita a los números de los contratos, todo el relato de la indagada gira en torno a los contratos celebrados con Health Care Prevention en punto de los sujetos, objeto, valor y causa, por los cuales después se profirió la acusación y sentencia condenatoria, aspecto material sobre el que se desenvolvió el proceso, de modo que la denunciada omisión no quebrantó los derechos de defensa y contradicción de la procesada.

Finalmente destaca el Ministerio Público que el libelista no concreta el perjuicio causado a su defendida al no citársele el número de los contratos, razón adicional para que el reproche no prospere. Consideraciones de la Sala Acerca de la censura propuesta constata la Colegiatura que los días 31 de agosto y 1º de septiembre de 1998, la Fiscalía Segunda de Administración Pública de Bucaramanga escuchó en indagatoria a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, quien debidamente asistida por su defensor de confianza y responder a la pregunta: “ Relátele a la Fiscalía todo lo referente al contrato celebrado por usted, en nombre de la Secretaría de Salud, y la empresa HCP ”, en un muy extenso relato expuso todos los pormenores relacionados con la fase previa, contractual y poscontractual de la contratación celebrada entre la Secretaría de Salud del Departamento de Santander a su cargo y la empresa Health Care Prevention.

En la citada diligencia mencionó su amplia formación académica, y vasta experiencia profesional y laboral en el ámbito administrativo de la prestación del servicio público de salud, la evolución normativa sobre el particular, y las vicisitudes que rodearon el referido contrato para la promoción y prevención en salud. En consecuencia, aunque asiste razón al casacionista al expresar que específicamente no se interrogó a la indagada por cada uno de los contratos (29, 41, 55, 62 y 63) celebrados con la sociedad Health Care Prevention, es evidente que dicha omisión no se concretó en quebranto alguno para los derechos al debido proceso y a la defensa de ISABEL OSORIO, como que en todo momento tuvo claro de qué se trataba y cuáles eran los contratos en los que la Fiscalía tenía interés. En efecto, si para que prospere la solicitud de declaratoria de nulidad es indeclinable establecer que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), en cuanto este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, considera la Sala que la incorrección señalada por el defensor de ISABEL OSORIO no tiene la virtud de haber incidido adversamente en la lesión de sus derechos, pues desde la indagatoria y a lo largo de la actuación siempre tuvo claro acerca de las actuaciones por las cuales se le cuestionaba.

Adicional a lo anterior también puede verificarse que el censor no especifica, ni la Sala advierte, de qué manera concreta fueron violados los derechos invocados por aquél, razón de más para considerar que el cargo no está llamado a prosperar. 1.3. Cargos tercero, séptimo y octavo: Omisión en la valoración de pruebas anexas (cargos cuarto y octavo de la demanda de FOCIÓN SOTO ) Asevera el defensor de ISABEL OSORIO que se violaron los artículos 1º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 13, 15, 18, 24, 170, 200, 201, 307 y 310 de la Ley 600 de 2000 y 29, 85, 94 y 93 de la Carta Política, pues una vez fue remitida la actuación al Tribunal para que se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto, los Magistrados no verificaron si el expediente estaba completo, motivo por el cual no se percataron que faltaba una gran cantidad de prueba documental pública y privada.

En consecuencia, solicita la nulidad de la actuación, a fin de que sea remitido todo el acervo probatorio al Tribunal, previo a proferir fallo de segundo grado. Afirma el censor que el ad quem no estuvo en condiciones de analizar las pruebas obrantes en la actuación, toda vez que los medios de convicción documentales que integran los anexos no fueron remitidos por el a quo, de manera que la sentencia no cumple los requisitos exigidos en la ley para su proferimiento, amén de que se violó el derecho a la defensa de su patrocinada, pues se le impidió controvertir las pruebas de cargo.

Solicita a la Sala casar el fallo objeto de impugnación y dictar sentencia absolutoria con fundamento en las pruebas no remitidas al Tribunal. En sentido similar plantea el mismo recurrente que el ad quem no apreció las pruebas documentales que se encontraban en los anexos que omitió remitir el juez de primera instancia al Tribunal. Precisa que se trata de 35 anexos que contienen 4.915 folios, 7 cartillas con 556 folios y 2 carpetas explicativas de 429 folios, para un gran total de 5.900 folios, más kits que contienen videos, diapositivas y discos compactos.

Dice que “ la falta de apreciación y valoración jurídica de la pruebas contenidas en los anexos conlleva ineludiblemente a que la sentencia sea absolutoria ”. Luego de relacionar algunos de los documentos que aparecen en los anexos cuya ponderación echa de menos pregunta “ ¿Cómo hizo la Sala de Decisión Penal para confirmar la sentencia sin los documentos citados en los numerales 1 a 28, porque ellos solamente se encuentran en los anexos? ”.

Depreca el actor a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en pro de su asistida. El defensor de FOCIÓN SOTO señala que el Tribunal no estuvo en condiciones de analizar las pruebas obrantes en la actuación, toda vez que los medios de convicción documentales que integran los anexos no fueron remitidos por el a quo, de manera que la sentencia no cumple los requisitos exigidos en la ley para su proferimiento, amén de que se violó el derecho a la defensa de su patrocinado, pues se le impidió controvertir las pruebas de cargo.

Solicita a la Sala invalidar la actuación a fin de que el Tribunal pueda proferir la sentencia de segunda instancia, contando para ello con todo el material probatorio. También el defensor de SOTO MÉNDEZ argumenta que el ad quem profirió el fallo de condena en contra de su asistido sin tener en cuenta 6 cajas que conforman los anexos del proceso, en el cual se encuentran 35 cuadernos y carpetas.

Luego de relacionar de manera global los anexos cuya ponderación echa de menos, afirma que de haber sido valorados tales elementos de juicio, el fallo habría sido absolutorio, y por ello, solicita la casación de la sentencia de condena. Concepto del Ministerio Público Manifiesta el Delegado que aún si la irregularidad administrativa en la remisión de los anexos tuvo ocurrencia, el censor no acredita la trascendencia de la misma, en cuanto no precisa cuál fue la prueba no ponderada por el ad quem que habría cambiado el sentido del fallo, habida cuenta que la mera constatación de la falencia no da lugar a la nulidad del trámite.

Con base en lo expuesto sugiere que la propuesta del casacionista no sea atendida. Consideraciones de la Sala Tal como se precisó al examinar el reproche anterior, conviene recordar que el ámbito de protección de las nulidades y de este mecanismo de carácter extraordinario, no apunta a derruir la legitimidad de los diligenciamientos con base en nimiedades, supuestos, incorrecciones o falencias, pues menester resulta que todo ello se concrete en el quebranto de derechos de los sujetos procesales.

Conforme a tal entendido, es pacífica y retirada la jurisprudencia al considerar que las meras irregularidades no conducen necesariamente a la declaratoria de nulidad del trámite, o a la casación del fallo en procura de proferir una sentencia de reemplazo, circunstancia que, en efecto, ocurre en este asunto, pues si bien es cierto el ad quem no conoció de la totalidad de los anexos, los recurrentes no atinan a señalar en concreto y de manera específica – no general ni especulativa – por qué de haber sido ponderados tales elementos de convicción el fallo sería absolutorio a favor de sus asistidos, y la Corte tampoco advierte la trascendencia de tal omisión. En efecto, si bien al Tribunal no arribaron las certificaciones del Jefe de la División Financiera y Control de Recursos para la Salud de la Gobernación de Santander relacionadas con el monto del presupuesto para la Secretaría de Salud de dicho departamento y la relativa a la partida apropiada para el presupuesto de gastos de la misma Secretaría, así como los documentos que contienen los programas para la Promoción de la Salud y Prevención de la Enfermedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las Naciones Unidas para el Desarrollo, como tampoco el Plan de Atención Básica y su certificado de autenticidad, el Plan de Desarrollo Departamental, los decretos números 1938, 1891 y 1895 de 1994 y la Resolución No. 04288 de 1996, todos emanados del Ministerio de Salud, el Proyecto de Inversión de Recursos, el concepto jurídico de la Secretaría de Salud sobre la Promoción en Salud, los convenios interadministrativos celebrados entre la Secretaría de Salud y los municipios de Santander y los contratos números 029, 041, 055, 062 y 063; no debe perderse de vista, en primer término, que el ad quem descartó cualquier reproche en punto de la contratación directa, de modo que la falta de tales certificaciones presupuestas no condujo a consecuencia alguna en perjuicio de los procesados.

Adicionalmente, también carece de trascendencia que el Tribunal no hubiera contado con los documentos que hacen relación a la necesidad de desarrollar programas, proyectos y planes para la atención en salud, así como aquellos en donde se precisan las normas que en parte les dan sustento, por cuanto no se cuestionó el propósito de materializarlos sino la forma como se llegó a ello.

Lo mismo es oportuno señalar respecto de la ausencia de los contratos en segunda instancia, por cuanto el cuestionamiento en relación con ellos se cifró principalmente en punto de la fase precontractual en cuanto atañe a la violación de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, como a espacio lo refiere el Tribunal e incluso el a quo.

Se observa entonces, que si los defensores de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ se hubieran entregado a la tarea de mostrar la trascendencia de la irregularidad planteada, el esfuerzo habría sido infructuoso. De conformidad con lo anterior, es evidente que si los censores se quedan en el simple enunciado de la incorrección y de sus eventuales posibles consecuencias, el reproche está llamado al fracaso, pues se desentiende del deber de acreditación que se deriva del inciso 2º del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, según el cual, “ quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento ”. 1.4.

Cargos cuarto y quinto: Violación de normas de derechos sustancial El demandante señala que se dejó de aplicar el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, y se aplicó indebidamente el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, sin tener en cuenta que aquella norma es más favorable, en la medida que exige para la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el “ propósito de obtener un provecho ilícito ”, elemento que no se acreditó en este diligenciamiento, y sin el cual se imponía proferir fallo absolutorio.

Entonces, depreca a la Sala casar la sentencia atacada, para en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA. Concepto del Ministerio Público Manifiesta el Procurador Delegado que el punto ya ha sido resuelto por la jurisprudencia, la cual es ahora pacífica sobre el particular. Precisa que la descripción típica del delito de celebración de contratos en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000 es igual, contiene similares elementos y sus diferencias son de mera apariencia, pues el elemento subjetivo fincado en lo indebido del comportamiento o en el interés ilícito traducen un actuar contra la norma, un apartamiento de lo esperado, sin que, en parte alguna, la normativa derogada exigiera la demostración de un provecho ilícito de carácter económico, motivo por el cual el reproche no está llamado al éxito.

Consideraciones de la Sala Constata la Colegiatura que si bien el defensor coteja la definición típica contenida en los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que nada dice acerca de lo precisado sobre el punto por esta Sala. En efecto, en sentencia de única instancia dejó sentado la Corporación sobre el mismo argumento ahora planteado por la defensa: “ El Código de 2000 reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal (los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, se aclara), mantuvo en los mismos límites mínimo y máximo la pena de prisión, incrementó la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el ‘propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva.

“ Sin embargo, aun cuando, en principio pudiera argumentarse, como lo sostiene el defensor, que por esta razón, en los casos en que resulte procedente, se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000 en cuanto contiene un elemento adicional de tipo subjetivo para la estructuración del delito, es oportuno recordar que en las discusiones de elaboración del actual Código Penal se suprimió tal expresión por estimarla innecesaria.

Por ello, con ocasión de esta clase de planteamientos, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que las diferencias, que a simple vista pudieran advertirse de una lectura desprevenida de la norma anterior y la actual, son más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: ‘… no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente ’.

“ Lo anterior es así, precisamente porque: “‘el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos – que es lo que ocurre en el caso de estudio – y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración – se reitera una vez más – a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista ” (subrayas fuera de texto).

Tampoco alude a lo expuesto por el legislador al modificar el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pues en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998 en el Senado, se dijo al respecto: “ Se eliminó el ingrediente subjetivo por considerarse innecesario e imposibilitar la subsunción de la conducta en el tipo penal que la describe.

Se penaliza de esta forma la sola contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales ” (subrayas fuera de texto). De lo anterior puede advertirse, de una parte, que la temática propuesta ya ha sido abordada y dilucidada por la Corte, sin que ahora la Sala advierta argumentos diferentes como para emprender nuevamente su estudio, y de otra, que no se configura la alegada violación del principio de favorabilidad.

El cargo no prospera. 2. Demanda a nombre de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ 2.1. Primer y tercer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Afirma el impugnante que en la diligencia de indagatoria realizada el 21 de agosto de 1998, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, no se precisó a su asistido la imputación, no se indicaron los hechos ni las normas penales transgredidas, motivo por el cual se impone declarar la nulidad de la actuación desde la referida fecha.

A su vez, manifiesta que a instancia de la Fiscalía, el rector de la Universidad Javeriana envió un dictamen al parecer elaborado por la Facultad de Comunicación y Lenguaje sobre los costos de materiales tales como filminas, locución y esquemas, sin que se sepa quiénes lo elaboraron ni su experiencia, además de que no se trata de personas inscritas como auxiliares de la justicia ni pertenecen a los laboratorios del Instituto de Medicina Legal, al Cuerpo Técnico de Investigación, Policía Nacional o DAS, según correspondía de conformidad con reglas que rigen la materia en el ámbito civil y de acuerdo con el principio de integración. Considera el censor que la referida irregularidad impone la declaración de nulidad de lo actuado “ a partir del 31 de enero del 2000 ”, es decir, desde que se libró comunicación a la Universidad Javeriana para que procediera a efectuar el dictamen.

Concepto del Ministerio Público Indica el Delegado que a diferencia de la posición del libelista, FOCIÓN SOTO fue informado desde la indagatoria sobre los delitos imputados, al punto que manifestó tener conocimiento sobre los motivos de su vinculación al proceso y se refirió a los contratos celebrados con la empresa Health Care Prevention.

En la misma diligencia también señaló sus funciones como servidor público, amén de su ulterior desvinculación para vincularse a la referida entidad privada. Además, la Fiscalía le imputó la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, por el cual fue después acusado y finalmente condenado. De lo expuesto concluye que no se violó en forma alguna el derecho de defensa del procesado, de manera que los cargos primero y tercero no deben ser acogidos.

En cuanto se refiere a que los costos de material del contrato de Health Care Prevention fue realizado por la Facultad de Comunicación de la Universidad Javeriana, estima el Ministerio Público que tal reparo debió resolverse en las instancias, de manera que si los sujetos procesales callaron, dieron por saneada cualquier irregularidad que existiera.

Consideraciones de la Sala Sobre la primera temática propuesta encuentra la Corporación sin dificultad que el casacionista no tiene en cuenta la realidad normativa existente para el momento en que FOCIÓN SOTO rindió indagatoria (21 de agosto de 1998), fecha para la cual estaba vigente el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, precepto que exigía al funcionario instructor interrogar “ en relación con los hechos que originaron su vinculación ”.

Es evidente que el citado requisito se encuentra satisfecho cuando en la injurada se le preguntó a SOTO MÉNDEZ si sabía el motivo por el cual se encontraba allí asistido por su defensor, a lo que respondió: “ Si, pues yo creo que es debido a la publicación que hizo Vanguardia hace tres meses y posteriormente me llegó una comunicación del Director de la parte de personal de la Gobernación en el cual me notificaba que debía acercarme a la fiscalía porque había un probable proceso contra la administración pública.

Pues yo asumo que es debido al contrato que se realizó con HCP y la Secretaría de Salud de Santander porque a eso se refiere Vanguardia Liberal ” (subrayas fuera de texto). Por tanto, es claro que la queja del censor, orientada a deplorar que no se precisó a su asistido la imputación, no se indicaron los hechos ni las normas penales transgredidas, no constituye irregularidad alguna, pues a diferencia de la Ley 600 de 2000, que consagra dentro de las formalidades de la indagatoria que el funcionario judicial interrogue al procesado sobre los hechos que motivan su vinculación y le ponga de presente la imputación jurídica, la normatividad inmediatamente anterior sólo preveía la primera exigencia, es decir, que interrogara al indagado sobre los hechos que originaban su vinculación, con el fin de que explicara su conducta.

Adicional a lo anterior se tiene que la imputación jurídica exigida en la Ley 600 de 2000 no es vinculante, sino meramente provisional, en cuanto puede ser variada en la calificación del mérito del sumario, o antes, como resultado de la dinámica propia de la investigación y la dialéctica procesal, sin que ello genere violación del debido proceso, razón de más para concluir que el reproche carece de fundamento.

Con relación al documento elaborado a instancia de los funcionarios judiciales por la Universidad Javeriana considera la Sala, en primer término, que si conforme al artículo 233 de la Ley 600 de 2000, son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, norma en la cual se dispone que “ El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales ”, la crítica del actor resulta sin razón, pues lo cierto es que por voluntad de la autoridad judicial se trajo dicho elemento de juicio al diligenciamiento.

En segundo término se encuentra que en el ámbito de la trascendencia no se advierte, ni el censor señala cual fue la injerencia de dicho documento en la declaración de justicia cuestionada. En tercer lugar se advierte que asistió a la defensa la oportunidad pertinente para atacar en el curso de las instancias la prueba que ahora reprocha, pese a lo cual no procedió de conformidad.

Ahora, si de acuerdo con la preceptiva del artículo 237 de la Ley 600 de 2000 rige en Colombia la libertad probatoria, en virtud de la cual, “ Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales ”, no hay razón para considerar que la prueba censurada por el casacionista no debía ser ponderada o se imponía su exclusión. El cargo no prospera. 2.2.

Cargos segundo y sexto: Nulidad por violación del debido proceso El defensor aduce que en la acreditación del delito de interés indebido en la celebración de contratos es menester demostrar las funciones de su asistido como Jefe de la División Administrativa, pese a lo cual y aún habiendo sido solicitado por la defensa, nunca se allegó el manual de las funciones que le correspondían en la entidad.

Considera el defensor que si en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, es necesaria la intervención del servidor público en razón del cargo o de las funciones, es evidente que si no obra en la actuación el manual de funciones del cargo de Jefe de la División Administrativa ejercido por FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, y en el fallo (numeral 86) se dice que la Secretaría de Salud relaciona el personal que laboró, así como sus funciones, incurrió en el yerro anunciado.

Reitera que sin el citado manual no es posible demostrar la configuración del delito por el cual se procede, de modo que considera violado el derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia de su asistido, y por ello depreca la invalidación de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria o dictar sentencia absolutoria a favor FOCIÓN SOTO.

Concepto del Ministerio Público Asevera el Delegado que no asiste razón al impugnante, pues allegar el manual de funciones al expediente no es requisito para completar el tipo penal, según lo afirma, y tampoco es la única prueba que sirve para acreditar en qué ámbitos ejercía el cargo y cuáles eran sus tareas relacionadas con la contratación que llevó a cabo; máxime si es claro que en el sistema procesal penal colombiano no existe la tarifa legal respecto a ese punto.

Por tanto, sugiere la no prosperidad del reparo. Consideraciones de la Sala Constata la Colegiatura que la queja del recurrente es infundada y ajena a la información objetiva contenida en el expediente. En efecto, mediante resolución del 9 de junio de 1998 la Fiscalía ordenó librar “ oficio a la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Santander para que allegue copia de los actos de nombramiento y actas de posesión de los señores ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, como Secretaria de Salud, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ como Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud (…) se especifique durante qué tiempo desarrollaron tales labores, constancia sobre las funciones que les eran inherentes, así como las direcciones que reposen en sus archivos como las pertenecientes a sus residencias ” (subrayas fuera de texto).

En respuesta a tal requerimiento, el Director Administrativo y de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud de Santander respondió mediante comunicación del 2 de julio de 1998 que FOCIÓN SOTO MPENDEZ, en su condición de Jefe de la División de Salud de dicha entidad tenía, entre otras, las siguientes funciones: “ Planear, controlar, evaluar y ajustar conjuntamente con los jefes de la dependencia a su cargo, la prestación de los servicios administrativos de la institución (…) Impulsar el desarrollo de los regímenes definidos por el sistema de salud.

Velar por la aplicación de las normas y procedimientos establecidos en el área (…). Las demás que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo ” (subrayas fuera de texto). A su vez, en la indagatoria el procesado fue claro al señalar que “ dentro de las funciones también había una parte que era lo relativo a la contratación y eran los trámites regulares ” (subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, es incuestionable que la prueba echada de menos por el demandante, esto es, el manual de funciones de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, resulta inane, pues también en virtud de la libertad probatoria que rige el sistema procesal colombiano en la Ley 600 de 2000, el aspecto relacionado con las funciones del acusado se encuentra suficientemente acreditado en la actuación con otros medios de convicción. El reproche no prospera.

Cuestión final Como entre la fecha en la cual cobró ejecutoria la acusación (16 de septiembre de 2004) y el día en que fue proferido el fallo de primer grado (13 de mayo de 2009) transcurrieron cerca de cuatro años y ocho meses, la Sala dispone compulsar copias ante las autoridades disciplinarias correspondientes, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de cesar procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a favor de HUMBERTO PÁEZ REY y ROMÁN ZARATE OLAYA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. EXTENDER los efectos casacionales de la anterior decisión a los no recurrentes Elaudina Navarro Gélvez y Omar Almeida Duarte.

3. NO CASAR la sentencia impugnada respecto de los acusados ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ. 4. COMPULSAR, a través de la Secretaría, las copias dispuestas en la parte motiva de esta sentencia. Contra este proveído no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Autos del 28 de abril de 1992.

Rad. 3545, del 21 de septiembre de 1999. Rad. 11361 y del 3 de abril de 2000. Rad. 11541, entre otros. � Providencia del 27 de septiembre de 2002. Rad. 15131. � Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673. � Providencia del 24 de noviembre de 2010. Rad. 34253. � Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562. � Sentencia del 13 de marzo de 2006.

Rad. 24833. En sentido similar sentencias del 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008. Rads. 21926, 27477 y 23228, 1º de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, y en los autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente. � Sentencia del 16 de septiembre de 2009. Rad. 25650. � Sentencia de única instancia del 13 de octubre de 2004.

Rad. 18911. � Sentencia de única instancia del 10 de agosto de 2005. Rad. 21546. � Gaceta del Congreso. Año VII. No. 280. pg. 58. � Cfr. Providencia del 10 de noviembre de 2009. Rad. 33009.