PAGE 14 Casación Rad. N° 35120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35120 Acta No. 42 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 31 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario promovido por NANCY ELENA CHAVARRIAGA ROLDÁN contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- NANCY ELENA CHAVARRIAGA ROLDÁN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del afiliado Jorge León Gallego Ochoa, a partir del 28 de junio de 2005 fecha de la muerte de éste, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que contrajo matrimonio con el causante el 20 de diciembre de 1980 y convivió con él en forma continua hasta su muerte. Su esposo cotizó al I.S.S. durante su vida laboral 605 semanas y todas ellas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que solicita se le otorgue el derecho en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. 2.- El Instituto no contestó el libelo (fl. 26). 3.- Mediante sentencia de 8 de junio de 2007, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, en cuantía del salario mínimo legal.

Por concepto de mesadas causadas a la fecha de la sentencia impuso la suma de $6’410.569,oo una vez compensado el valor de la indemnización sustitutiva. Condenó también a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fls. 41 a 46). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín al conocer en segunda instancia, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que según reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, “no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación de éste al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año … “Lo anterior, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 –que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del Seguro Social que regían antes de esa normatividad-; en los principios rectores de la Seguridad Social; y en la aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes, consultando su espíritu bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad”.

Luego de citar la sentencia de la Corte de 30 de abril de 2003, en apoyo de su postura, aseveró el Sentenciador de segundo grado que el causante cotizó durante su vida laboral un total de 605 semanas, entre el 15 de septiembre de 1976 y el 16 de septiembre de 1993, “es decir, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, lo que ocurrió el 1° de abril de 1994.

Entonces, cuando entró en vigencia el nuevo régimen pensional el afiliado tenía causado el derecho a la pensión de invalidez de origen común”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se revoque el fallo del Juzgado para absolver al ISS de todos los cargos elevados en su contra. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía directa “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política; interpretación errónea del artículo 48 de la ley 100 de 1993; violaciones que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y a la infracción directa de los artículos 13, 46, 47, 49 y 289 de la ley 100 de 1993; 14 del Código Sustantivo de Trabajo, 230 de la Constitución Política”.

En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal acudió al principio de la condición más beneficiosa, el cual no tiene aplicación en este caso, porque el Acuerdo 049 de 1990 fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la prestación de sobrevivientes, y por tanto, al momento de la muerte estaban en vigor los artículos 46 y 47 de la Ley 100, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

El cargo segundo es similar al anterior, con la diferencia que se acusa el artículo 53 de la Constitución Política por interpretación errónea. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos elevados contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, denuncian similar elenco normativo y buscan idéntico objetivo.

El Tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite y que se entienden admitidos por la censura dada la orientación jurídica de los cargos, que el causante falleció el 28 de junio de 2005; que cotizó al seguro social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 un total de 605 semanas, pero ninguna semana después de esa fecha, y por tanto, no presenta cotizaciones en los tres años anteriores al fallecimiento.

El sentenciador Ad quem dispensó el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa, lo cual se cuestiona por parte de la entidad convocada a proceso. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 28 de junio de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón a la censura cuando denuncia el yerro jurídico en que incurrió la sentencia por la infracción directa de esas disposiciones.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20%). El Juzgador de segundo grado dio por establecido que en el sub lite el causante no cotizó semana alguna dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos. Ahora bien, no es procedente como lo consideró el Juzgador de segundo grado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad.

N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad. N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. Por ese motivo entonces, hubo aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo denunció la censura.

Y al no tener cabida por vía de excepción, la aplicación de la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. Así la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, como lo precisó esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2008, rad.

N° 32649. Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia son suficientes los argumentos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para revocar la sentencia del Juzgador A quo y en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de las acusaciones y por no haber sido causadas.

Las de las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 31 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario promovido por NANCY ELENA CHAVARRIAGA ROLDÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA el fallo de 8 de junio de 2007, dictado por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín y su lugar ABSUELVE al Instituto demandado de todos los cargos. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 35120 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pero debo aclarar que, aparte de las razones dadas en el fallo para considerar que en este caso el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para otorgar la pensión deprecada, ha debido tenerse en cuenta que como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa en los términos que lo ha hecho la Sala, no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia