SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35119 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35119 Acta N° 30 Bogotá D. C, cinco ( 5) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por HELMAR EDGARDO HERNÁNDEZ HUERTAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a las entidades demandadas, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de la señora Alicia Ardila de Solano, a partir del 16 de julio de 2000, con los aumentos legales, a las mesadas causadas incluidas las adicionales, los intereses moratorios, y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que la señora Alicia Ardila de Solano, trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros por más de 20 años, por lo que le reconoció pensión de jubilación; que igualmente por haber cotizado al I.S.S., éste le reconoció pensión de vejez; que convivió con ella desde 1992, hasta el momento de su muerte el 16 de julio de 2000, inicialmente como compañero permanente y luego como cónyuge, pues contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1998; que le reclamó a dichas entidades la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, pero le fue negada por su exempleadora, y el I.S.S. no se pronunció. II.
RESPUESTA A LA DEMANDA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió haber pensionado a la citada señora a partir del 1° de enero de 1985, lo relacionado con la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S., y su negativa a reconocerle al actor la pensión de sobrevivientes; de los demás dijo que no eran ciertos unos o no le constaban otros.
Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. El Instituto de.Seguros Sociales al contestarla, igualmente se opuso a las pretensiones. De sus hechos, manifestó que no le constaban unos y de los demás que no eran tales sino apreciaciones de la parte actora. Propuso como excepciones las de inexistencia de causa y de la obligación, y prescripción. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, quien en sentencia del 29 de diciembre de 2006, condenó a las demandadas a pagar al actor la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir del 16 de julio de 2000, en la totalidad del monto que le venían reconociendo a la pensionada, con los aumentos legales; a las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, con los intereses moratorios, y las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las entidades accionadas, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de octubre de 2007, revocó la de primer grado y su lugar las absolvió de todas las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas de la primera instancia. Para ello consideró, que dada la fecha del fallecimiento de la pensionada, la normatividad que gobernaba el caso controvertido era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su tenor literal original, es decir antes de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez”, a que se refiere la sentencia C-1176 de 2001; sin que hubiese lugar a dar aplicación a lo dispuesto en la normatividad anterior, esto es el Acuerdo 049 de1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo infirió el a quo, pues en vigencia de la misma no se cumplió el requisito de la convivencia de tres años que ella consagra en su artículo 29, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala del 17 de abril de 1998 radicación 10406.
Al respecto y sobre otros puntos que interesan al recurso extraordinario, precisó: “ (…..) La apoderada del ISS recaba en la revocatoria de la sentencia apelada, teniendo como argumento que la señora ALICIA ARDILA DE SOLANO no alcanzó a cotizar en número de semanas requerido, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Sostiene además que la norma a aplicar es la Ley 100 de 1993, misma que si se desconoce, se produce la violación de los principios de nuestro ordenamiento jurídico relativos a la vigencia de la norma en el tiempo. El apoderado de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA asume como fundamento de su impugnación el hecho de que no estaba demostrada una convivencia real del demandante con la pensionada fallecida, más lo que existía era una convivencia precaria, fraudulenta y no inspirada en sólidos cimientos configuradores de un verdadero núcleo familiar.
Señala que tampoco le asiste derecho al reconocimiento de la pensión, pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se exige que el beneficiario tenga por lo menos 30 años de edad. (……) En el presente asunto respecto de la pensión de sobrevivientes reclamada se ha dado lugar a la discusión de diversas normas, puestas en una situación de tránsito, y vigencia determinada, que puede especificarse en los siguientes términos: 1.
El Acuerdo 049 de 1990, que obtuvo su aprobación en el Decreto 758 de 1990 y cuya vigencia se determina desde el 18 de abril de 1990, fecha de su publicación en el diario oficial. En el artículo 25 de la citada norma, se establece el derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del asegurado que se encuentre disfrutando de pensión de vejez o invalidez.
En cuanto a los beneficiarios, el artículo 27 señala como tales al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Éste último a su vez, es descrito como la persona que siendo soltero o, siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos (art. 29.). 2.
La Ley 100 de 1993, cuya vigencia se encuentra determinada a partir del 01 de abril de 1994. Dicha norma señala en. su artículo 46 que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado que fallezca, sin más requisitos que el de ser pensionado. En cuanto a los beneficiarios, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala como tales al cónyuge o a la compañera permanente, que en el caso de que sea la pensión por muerte del pensionado, requieren acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haber convivido con él no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que hayan procreado uno o más hijos. 3.
La anterior norma en su artículo 47 tuvo una vigencia hasta la expedición de la sentencia No. C 1176 de 2001, que declaró la inexequibilidad de la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”. Cómo la anterior sentencia no señaló en su texto que generaba efectos retroactivos, se debe tener en cuenta que a partir del día siguiente a la fecha de su adopción produce efectos, conservándose un espacio de vigencia del artículo 47 original, y un nuevo artículo 47 que regularía como beneficiarios al cónyuge o compañero permanente que haya convivido con el causante por lo menos dos años con anterioridad a su muerte. 4.
La Ley 797 de 2003, cuya vigencia inicia el 29 de enero de 2003 - fecha de su publicación en el diario oficial - dispone como condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes estatuida en la Ley 100 de 1993, el ser mayor de 30 años y haber convivido con el causante hasta su muerte y por lo menos con 5 años de anterioridad a dicho suceso.
Dentro de dichas normas, todas con un espacio de vigencia determinado, se repite, se puede situar la discusión relativa la norma que debe reclamar vigencia y aplicabilidad a la pensión de sobrevivientes que está siendo reclamada y a partir de la cual se deben establecer los requisitos para su adquisición y su cumplimiento por el demandante.
En ese orden, lo primero que debe recordarse es que la fecha del fallecimiento de la señora ALICIA ARDILA DE SOLANO es el 16 de julio de 2000 (fI. 20), que de conformidad con lo que ya se ha expuesto corresponde al supuesto fáctico determinante de la prestación y, en ese orden, de la norma que le es aplicable. De acuerdo con este presupuesto, además de los que ya tuvo oportunidad de señalarse respecto de la aplicación de la ley laboral en el tiempo, a la Sala no le asiste la menor duda de que la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su tenor literal original, esto es, antes de la expedición de la sentencia C 1176 de 2001.
(…..) Ahora bien, concretamente en el caso de la pensión de sobrevivientes que se transmite del pensionado fallecido a sus beneficiarios, la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1998, que ha sido reiterada en otros pronunciamientos, ha garantizado la aplicación de normas anteriores al momento del fallecimiento, cuando se consolidan presupuestos de convivencia o matrimonio.
Seguidamente copió en extenso la citada sentencia y continuó diciendo: “Éste parece ser el apoyo jurídico fundamental de la sentencia apelada, ya que el juez luego de citarla, concluye que la pensionada fallecida adquirió su pensiones de vejez con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que en la normatividad anterior el simple hecho del matrimonio genera el derecho a la pensión de sobrevivientes, que en el presente caso se encuentra plenamente acreditado.
Ahora bien, no obstante lo acertado de la argumentación del Juez de instancia, en cuanto a la posibilidad de dar aplicación a normatividad anterior como en el presente asunto, que la Sala considera más ser una consecuencia del principio de la condición más beneficiosa que de la doctrina de los derechos adquiridos, el criterio así planteado se torna inaplicable por las siguientes razones: En la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en tratándose de la pensión de sobrevivientes causada como consecuencia del fallecimiento de un pensionado, se privilegia o se respeta la condición de beneficiario alcanzada con anterioridad a la entrada en vigencia de una nueva norma que establece unas nuevas condiciones para obtener dicha condición de beneficiario.
Más concretamente, se debe respetar la condición de cónyuge o compañero permanente, que alcanzada conforme a determinada norma, otorgue el status de beneficiario, antes de iniciarse la vigencia de una nueva norma, que impone mayores condiciones a la anterior. En el presente asunto, debe advertirse que el juez a - quo privilegia el hecho de que el demandante ostentaba la condición de cónyuge respecto de la señora ALICIA ARDILA DE SOLANO, no obstante que no se percata de que dicha condición fue alcanzada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no del Acuerdo 049 de 1990 -Decreto 758 de 1990-, por lo que en manera alguna puede hablarse de una condición alcanzada conforme a una norma anterior.
La copia del registro civil de matrimonios registra como fecha de celebración la de 14 de diciembre de 1998 (fI. 12), debe reiterarse, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, respecto de la condición de compañero permanente, el acuerdo 049 de 1990 -Decreto 758 de 1990- la caracteriza u otorga a aquella persona que siendo soltero, o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos (artículo 29).
En el presente asunto, no existe prueba de que el señor HELMAR HERNÁNDEZ hubiera procreado hijos con la señora ALICIA ARDILA, ni tampoco de que hubiera convivido tres (3) años con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en criterio de la Sala son las condiciones para hablar de la adquisición de la condición de compañero permanente, en vigencia de la normatividad anterior y que merecen el respeto de legislaciones posteriores.
Lo anterior en virtud de que la convivencia, con todo y la deficiencia probatoria que señalan las demandadas además de lo fraudulenta y alejada del concepto de familia — condiciones que serán estudiadas de ser necesario - en todo caso es afirmada por el actor en su demanda desde el año 1992, con lo cual para el año 1994 no se alcanzaban los tres años de convivencia en líneas anteriores reseñados.
En el anterior orden de ideas, debe reiterarse, la norma aplicable al estudio de la pensión de sobrevivientes reclamada es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su tenor literal original, ya que no cabe predicar la existencia de un derecho adquirido, ni se dan las condiciones para dar aplicación a normatividad anterior en función del principio de condición más beneficiosa.
Lo anterior, debe aclararse, sin desconocer el criterio jurisprudencial construido por la H. Curte Suprema de Justicia y asumido por el juez de instancia, sólo que en el presente asunto no resulta aplicable. Requisitos para la adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes y cumplimiento por el actor Una vez establecido como norma aplicable al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de su control de constitucionalidad en la sentencia C 1176 de 2001, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, esto es por muerte del pensionado, son los siguientes: i) La conformación de una convivencia material con el causante, por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para pensionarse y hasta el momento de su muerte. ii) La convivencia con el fallecido por lo menos con dos años de anterioridad a su muerte, o que hubieren procreado uno o más hijos.
En el presente asunto, es un hecho cierto que la señora ALICIA ARDILA DE SOLANO adquirió su pensión de vejez de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS el 01 de enero de 1985 (Resolución No. 02 de 1985, fIs. 82 a 84) y la pensión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES también el 01 de enero de 1985 (Resolución No. 01041 del 08 de febrero de 1990, fIs. 14 y 15).
En dicha medida para que el señor HELMAR HERNÁNDEZ se hiciera acreedor de la pensión de sobrevivientes tenía que haber convivido con la señora ALICIA ARDILA DE SOLANO, por lo menos desde el 01 de enero de 1985. Como en el presente asunto se argumenta la existencia de una convivencia a partir de 1992, independientemente de su prueba efectiva, no se acreditan los requisitos para la adquisición del derecho a pensión de sobrevivientes, de conformidad con la norma vigente y aplicable -artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -.
Es por lo anterior que no resulta necesario el estudio de la real y efectiva convivencia del actor con la pensionada fallecida, además de los componentes fraudulentos y precarios denunciados por el apoderado de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, pues en todo caso no se acreditaría el cumplimiento de las condiciones estatuidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, plenamente aplicable.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado.
Con tal objeto formuló cinco cargos que fueron replicados, de los cuales se decidirán conjuntamente el primero con el segundo, y el tercero con el cuarto, toda vez que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “ los artículos 46 y 47 de de la ley 100 de 1993 lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 14, 48, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, 48 de la ley 270 de 1996 y 4, 5, 13, 48, 83 y 243 de la Constitución Política.” En su demostración argumenta que el requisito de la convivencia del pensionado con la cónyuge o compañera permanente, al momento en que aquél había reunido los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, prevista en el texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue retirado del ordenamiento jurídico, mediante la sentencia C -1176 del 8 de noviembre de 2001, proferida por la Corte Constitucional, es decir casi 6 años antes del fallo recurrido, por lo que el Tribunal se rebeló contra los efectos de la cosa juzgada constitucional.
Aduce además, que aún admitiendo lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tiene prioridad el artículo 4° del ordenamiento superior que consagra la excepción de inconstitucionalidad, que de haberlo tenido en cuenta el juez colegiado, no hubiera exigido el requisito de marras por ser irrazonable, discriminatorio, desproporcionado y generador de una enorme injusticia, como lo calificó la Corte Constitucional en la sentencia referida, y por lo tanto habría concluido que el demandante tenía derecho a la pensión que en justicia reclamó porque convivió desde 1992, por más de dos años con la causante, se habían casado y cohabitaba con ella al momento de su muerte.
VII. SEGUNDO CARGO En este cargo la censura denuncia la violación por vía directa de las mismas disposiciones legales relacionadas en el cargo anterior, por interpretación errónea, y para demostrarlo se vale de unos planteamientos similares adecuándolos a la modalidad de violación que invoca, por lo que se hace innecesaria su reproducción. VIII.
LA RÉPLICA El I.S.S. manifiesta en relación con estos dos cargos, que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros que se le enrostran, dado que dio una recta aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, mientras estuvo vigente, para lo cual tuvo en cuenta las fechas del fallecimiento de la pensionada y del matrimonio con el demandante, y la convivencia entre ambos.
Por su parte la Federación Nacional de Cafeteros, igualmente afirma que el juzgador de segunda instancia no incurrió en los desatinos jurídicos que se endilgan, por cuanto, sin desconocer el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional, se limitó a aplicar el claro texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996; y proceder como lo reclama el impugnante, implicaría darle efectos retroactivos a dicho pronunciamiento; y so pretexto de la excepción de inconstitucionalidad, no es posible violar dicha norma, porque tal excepción solo opera mientras no haya habido decisión definitiva sobre la constitucionalidad de una disposición legal, pues de haberla, cualquiera sea el sentido de la misma, el juez jurídicamente está imposibilitado para acudir a ese mecanismo supralegal.
IX. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: que la señora Alicia Ardila de Solano, fue pensionada por las demandadas a partir del 1° de enero de 1985; que ésta falleció el 16 de julio de 2000; que la convivencia con el actor se inicio en 1992, y que éstos contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1998.
Como se desprende de la demostración de los cargos, estos se orientan a que se determine jurídicamente, que al haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C -1176 del 8 de noviembre de 2001, la condición de la convivencia de la cónyuge o compañera permanente con el pensionado fallecido, por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez, contenida en la versión original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no podía exigirlo el Tribunal, pues el fallo lo profirió cuando la misma ya había sido retirada del ordenamiento jurídico.
Desde ese punto de vista, en ningún error jurídico incurrió el juez colegiado, y menos aún pudo haber violado la institución de la cosa juzgada constitucional, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, de manera general es la fecha de la muerte del afiliado o pensionado la que determina la normatividad aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, que para el caso que nos ocupa lo fue el 16 de julio de 2000, estando aún vigente el mencionado requisito; no teniendo en esta ocasión ninguna incidencia la fecha en que se adoptaron las decisiones en las instancias.
De otro lado, y en relación con lo argumentado por la parte recurrente en el sentido de que el sentenciador de segunda instancia debió dar aplicación preferente a la excepción de inconstitucionalidad frente a la referida exigencia; debe decirse que ésta no tiene cabida cuando ya la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la inexiquibilidad de una disposición, pues sería darle efectos retroactivos a la decisión tomada por dicha Corporación, cuando ésta no los previó. Sobre dicho tema, esta Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31321, que en esta oportunidad se reitera puntualizó: “ Mas pese a que es posible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, considera esta Sala que ello no es procedente cuando la norma de que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”.
En consecuencia, como la jurisprudencia en comento está vigente y se acomoda al caso sometido a estudio, los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de quebrantar por vía directa, “ por violación medio, los artículos 57 de la ley 2 de 1984, 15, 66 A y 82 del CPT modificados respectivamente por los artículos 10, 35 y 40 de la ley 712 de 2001; lo que condujo a que violara directamente, por aplicación indebida, los artículos 46, 47 e infringir directamente los artículos 48, 50, 141, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993.” En su desarrollo sostiene, que la competencia del sentenciador de segunda instancia, según lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.L. y de la S.S. está determinada por las materias objeto del recurso de apelación, por lo que solamente puede revisar los aspectos jurídicos o fácticos referidos en ellas.
Expresa, que en este caso la apelación de la Federación Nacional de Cafeteros, obrante de folio 237 a 240, planteó, sin prueba que lo respalde, que la convivencia del demandante y la causante fue precaria y que la ley aplicable al caso era la Ley 797 de 2003; y que el I.S.S. al sustentar dicho recurso, en escrito visible a folios 241 a 243, indicó que la causante no reunía la densidad de cotizaciones exigidas en la Ley 100 para efectos de que se causara la pensión de sobrevivientes.
Agrega, que según lo anterior, el Tribunal solo podía pronunciarse respecto de si era aplicable la Ley 797 de 2003, acorde con lo expuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, o si era del caso tener en cuenta la densidad de cotizaciones que se exigen a los afiliados para efecto de la pensión de sobrevivientes, como lo planteaba el I.S.S.; aspectos sobre los cuales se pronunció en forma negativa; pero era incompetente, en virtud del principio de la consonancia, para analizar situaciones que no se encontraban sustentadas en los recursos de apelación, como fue si al demandante le era o no exigible el requisito de acreditar la convivencia al momento en que la causante adquirió el estatus de pensionada.
XI. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el mismo conjunto normativo señalado en el cargo anterior. Como errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el fundamento de la apelación de la Federación Nacional de Cafeteros consistió en que el demandante no acreditó la convivencia con la causante desde que ella reunió los requisitos de la pensión de jubilación. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la apelación de la Federación Nacional de Cafeteros jamás se refirió a la exigencia al demandante de acreditar convivencia con la causante desde que ella reunió los requisitos de la pensión de jubilación. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la apelación del Seguro Social jamás se refirió a la exigencia al demandante de acreditar convivencia con la causante desde que ella reunió los requisitos de la pensión de jubilación.” En los cuales incurrió por la errónea apreciación de la apelación de la Federación Nacional de Cafeteros -folios 237 a 240-, y de la apelación del Instituto de Seguros Sociales -241 a 243-.
De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “En su apelación, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, presenta dos aspectos para plantear la inconformidad con la sentencia de instancia: En primer lugar, estima que a mi representado “no le asiste el derecho ya que según su decir la convivencia entre el demandante y la causante fue precaria fraudulenta y no inspirada en los sólidos cimientos de un verdadero núcleo familiar”; y en segundo lugar, estima que son aplicables las reformas a la ley 100 de 1993, previstas por la ley 797, particularmente en la exigencia de cinco años de convivencia anteriores a la muerte, o, en relación a que una eventual pensión de sobrevivientes debe ser temporal ya que el beneficiario era menor de 30 años al momento de la muerte.
Por su parte, la apelación del Instituto de Seguros Sociales, finca su reparo en estimar que al demandante no le corresponde la pensión, ya que según su consideración, “no alcanzó a cotizar el tiempo requerido de acuerdo con la ley 100 de 1993…” De estas probanzas procesales el tribunal estimó que además de los puntos anteriormente resumidos, también se contraían las apelaciones a cuestionar el fallo de instancia en cuanto a que era exigible al demandante el requisito de acreditar convivencia con la causante desde que ella reunió los requisitos de la pensión de jubilación. Es en esa última consideración del tribunal frente al contenido de las apelaciones donde milita palpablemente el garrafal error en la apreciación de las apelaciones por parte del tribunal ya que por esa senda empezó a recorrer y dilucidar argumentaciones sin que tuviera competencia para ello.
La recta apreciación de las apelaciones es que las demandadas no cuestionaron el aspecto que introdujo el tribunal oficiosamente como si lo hubieran hecho, esto es, lo atinente a la cohabitación desde el momento de la causación del derecho pensional. Como se observa, el tribunal entendió de las apelaciones aspectos no comprendidos en ella y por esa vía dispuso la revocatoria del fallo de instancia. El error tiene inmensa trascendencia ya que bien es sabido que la competencia del juez colegiado de segunda instancia está determinada estrictamente por los lineamientos del recurso de apelación. Así, el juez colegiado puede revisar solamente los aspectos jurídicos o fácticos referidos en el recurso de alzada.
Ello es cabal manifestación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001…” XII. LA RÉPLICA El I.S.S. expresa, que fueron los diferentes regímenes invocados por los apelantes el marco rector de la sentencia gravada, debiendo ella dedicarse al análisis de los mismos, bien para acogerlos o para desecharlos, y para ello el hecho de la convivencia no podía ser la excepción. La otra codemandada, dijo que el ad quem no infringió el principio de la consonancia, porque en los escritos de apelación se plantea la discrepancia frente a la normatividad legal que aplicó el juez de primer grado para desatar la controversia, siendo en el fondo la inconformidad de la parte demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que éste hizo, lo que le imponía al sentenciador de segunda instancia establecer cuál era la normatividad que la regulaba y los supuestos de la misma.
XIII. SE CONSIDERA Según la motivación de los cargos, la censura pretende demostrar que el Tribunal se apartó de las materias que fueron objeto del recurso de apelación presentado por las entidades demandadas, y oficiosamente se ocupó de la exigencia de la convivencia del actor con la pensionada fallecida al momento en que ésta cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión, violentando así el principio de la consonancia establecido en el artículo 66A del C.P.L. y de la S.S. Por lo tanto, lo lógico es que la Sala se ocupe inicialmente del cuarto cargo orientado por la vía indirecta, para poder determinar, una vez analizadas las sustentaciones de los recursos de apelación, si en realidad el ad quem incurrió de manara evidente en los yerros fácticos que en él se le enrostran.
Pues bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.
Del estudio de las piezas procesales que la censura denuncia como erróneamente apreciadas por el juez colegiado, se observa objetivamente lo siguiente: La sustentación del recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Cafeteros contra la sentencia de primera instancia, obrante a folios 237 a 240 del cuaderno del juzgado, se ocupa de una parte, de cuestionar la efectiva convivencia de la pensionada con el demandante, señalándola de precaria, fraudulenta y no inspirada en sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, pues según la recurrente, todo apunta a que se trató de la celebración de un matrimonio para pretender el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional, para lo cual destacó que de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, la pensionada Alicia Ardila de Solano nació el 29 de mayo de 1925 y el demandante el 6 de marzo de 1975, por lo que para 1992, cuando supuestamente se inició la convivencia, ella tenía 67 años de edad y él 17, y para el día en que se casaron -14 de diciembre de 1998-, ella tenía 73 años y el 23.
Además, la citada sustentación se refiere a la normatividad que debió aplicarse al caso controvertido, pues en su sentir debió ser el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual exige como requisito que a la fecha del fallecimiento del pensionado el beneficiario de la pensión de sobrevivientes tenga 30 años o más de edad y una convivencia de ambos no menor de 5 años continuos con anterioridad a la muerte, y el actor para ese momento solo contaba con 25 años de edad.
Así las cosas, si bien esta recurrente no tenía la razón en lo relacionado con las disposiciones legales que gobernaban el caso, dado que la muerte de la citada Ardila de Solano acaeció el 16 de julio de 2000, es decir mucho antes de la entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, como efectivamente lo infirió el juzgador de segundo grado; ello no le impedía a éste abordar el estudio del primer aspecto planteado, como era el de la convivencia entre la pensionada y el demandante, para luego determinar como lo hizo la normatividad aplicable, y en esa medida no apreció con error la citada pieza procesal y por ende no incurrió en los dos primeros desatinos fácticos que se le endilgan.
De otro lado el I.S.S. al sustentar el recurso de apelación, en el escrito visible a folios 241 a 243, adujo que la señora Alicia Ardila de Solano, no alcanzó a cotizar el tiempo requerido por la Ley 100 de 1993, para tener derecho a una pensión de vejez, ni dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el artículo 46 de la misma ley, modificado por el literal b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establece que el asegurado mayor de 20 años de edad que fallezca por enfermedad de origen común deja acreditado a la pensión de sobrevivientes cuando haya cotizado mínimo 50 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento y acredite un mínimo de cotizaciones entre la fecha en que el asegurado cumplió los 20 años de edad y la fecha de la muerte equivalentes al 20 % del tiempo transcurrido en dicho período; pero además argumentó, que aplicar una normatividad distinta a la prevista en la Ley 100 de 1993, equivaldría a desobedecer principios del ordenamiento jurídico relacionados con la vigencia de la norma en el tiempo.
Según lo anterior, la primera parte de la sustentación del recurso fue desafortunada, y así lo consideró el Tribunal, en la medida en que no era objeto de controversia que la señora Alicia Ardila de Solano había sido pensionada por el I.S.S. desde el 1° de enero de 1985, por lo que no se trataba de una afiliada a dicha entidad, y que además había fallecido antes de que entrara en vigencia la Ley 797 de 2003 por que obviamente no tenía aplicación al caso.
Pero no ocurre lo mismo con el segundo punto de dicha sustentación, que el sentenciador estimó debía abordar como en efecto lo hizo, toda vez que éste le permitía determinar cuál era en realidad la normatividad aplicable al caso y si se daban los supuestos fácticos que ella consagra para reconocer la prestación deprecada; por lo que desde ese punto de vista, no apreció erróneamente el escrito que contiene la sustentación del recurso de apelación presentado por el I.S.S. y en consecuencia no cometió el tercer error que se le enrostra.
Con estos supuestos, debe concluirse entonces que la sentencia recurrida estuvo en consonancia con todas las materias objeto del recurso de apelación que interpusieron las demandadas contra la sentencia de primera instancia, y el juez de apelaciones no desbordó el límite de su competencia al resolverlo, por lo que tampoco incurrió en los desatinos jurídicos que se le señalan en el tercer cargo.
En el anterior orden considerativo, los cargos no prosperan. XIV. QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “… los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 que lo condujo a la infracción directa de los artículos 25 a 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 48, 53 de la Constitución Política.” En su demostración aduce, que el juez colegiado interpretó que para ser aplicables las consecuencias del fallo de casación de 17 de abril de 1998 radicación 10406, en el que se basó el juez de primer grado, es menester que la convivencia entre los compañeros tuviese tres años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; pero dicha hermenéutica no corresponde a las normas enunciadas como erróneamente interpretadas, ni al criterio sentado por la Corte dicha la sentencia, pues lo que quiso decir en ella, es que las convivencias iniciadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley merecían el respeto de la nueva normatividad.
Argumenta además, que el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, exigió que los tres años se acreditaran antes del fallecimiento, lo cual se cumple con creces en este caso, pero interpretando erróneamente tal norma el ad quem trasladó dicho requisito a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993. Finalmente sostiene, que de haber entendido el Tribunal que la Corte había fijado el respeto de las reglas anteriores a los matrimonios o las convivencias iniciadas antes de la Ley 100 de 1993, y que los tres años deben exigirse antes del fallecimiento, y no de la entrada en vigencia de ésta, hubiere inferido que la sentencia en que se apoyó el a quo si era aplicable al caso.
XV. LA RÉPLICA Sobre este cargo el I.S.S. expresó, que el juez de segundo grado no pudo incurrir en los errores jurídicos que se endilgan, por cuanto le dio una recta aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, mientras estuvo vigente, basado en las fechas del fallecimiento de la pensionada y del matrimonio con el actor, y en la convivencia entre ambos.
La Federación Nacional de Cafeteros sostuvo que debe desestimarse el cargo, porque de haber incurrido el Tribunal en la violación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que es la norma legal base del fallo, no sería por su interpretación errónea, sino por haberlo aplicado indebidamente. De otro parte afirma, que de resultar fundado el cargo, a la misma conclusión del juez colegiado tendría que llegar la Corte en sede de instancia, al analizar con rigorismo la prueba testimonial, los registros civiles de matrimonio -folio 12- y de defunción -folio20-, así como la partida de bautismo de la pensionada -folio 11-, pues en su sentir no está plenamente demostrado el supuesto de hecho de la convivencia que le otorgaría el derecho al demandante a la pensión de sobrevivientes, tal como lo alegó al sustentar el recurso de apelación, pues la pensionada fallecida Alicia Ardila de Solano nació el 29 de mayo de 1925 y el actor el 6 de marzo de 1975, por lo que en el año de 1992, cuando se afirma que la unión marital de hecho empezó, ella tenía 67 años de edad y él 17 años, y para el momento en que se celebró el matrimonio el 14 de diciembre de 1998, ella tenía 73 años de edad y el 23; y entre éste último hecho y la muerte de la citada señora el 16 de julio de 2000, tan solo transcurrieron 1 año, 7 meses y 2 días, es decir que no hubo una convivencia mínima de 2 años como lo exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
XVI. SE CONSIDERA Dado la vía escogida, no se controvierten las siguientes conclusiones de hecho a que llegó el ad quem: que la señora Alicia Ardila de Solano, fue pensionada por las demandadas a partir del 1° de enero de 1985; que ésta falleció el 16 de julio de 2000; que la convivencia con el actor se inicio en 1992, y que éstos contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1998.
Vista la motivación de la sentencia atacada, el juez colegiado consideró que teniendo en cuenta la fecha de la muerte de la pensionada, la normatividad aplicable al caso controvertido era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, es decir antes de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez”; por lo que no había lugar a dar aplicación a lo dispuesto en la normatividad anterior, es decir la del Acuerdo 049 de1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en vigencia de la misma no se cumplió el requisito de la convivencia de tres años que ella consagra en su artículo 29, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta Sala del 17 de abril de 1998 radicación 10406.
Por su lado la censura, sostiene que la convivencia de tres años a que se refiere el citado artículo 29, no es menester que se cumpla antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Con el fin de establecer quién tiene la razón, valga transcribir los apartes que interesan de las consideraciones de la mencionada sentencia (Rad. 10406), en la cual se decidió reconocer la pensión de sobrevivientes a una compañera permanente que había iniciado convivencia en 1984 con alguien que se había pensionado en 1983 y falleció en 1995.
“El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.
Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.
Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.
(…..) Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.
(….) En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.
Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. (….) Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.” (Lo resaltado y subrayado no es del texto).
Como puede verse, para que se pueda dar aplicación a la normatividad anterior, en materia de pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de un pensionado o pensionada, sin consideración al momento en que adquirió el derecho, es preciso que éste o ésta haya iniciado y consolidado la convivencia conforme a ella, con su compañera o compañero permanente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para el caso que ocupa la atención de la Sala debió ser de tres (3) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; requisito que aquí no se cumple, ya que la convivencia se inició en 1992.
De tal manera que el citado período de convivencia, para que la pensionada fallecida pudiera dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, debió cumplirse íntegramente antes de que entrara en vigor nueva ley de seguridad social y no en cualquier tiempo como lo sugiere la censura; y siendo ello así en ningún error jurídico incurrió el juez de apelaciones cuando infirió que la prestación reclamada estaba gobernada íntegramente por lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, vigente para cuando aquella murió el 16 de julio de 2000.
Por lo tanto el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió avante y la demanda de casación fue replicada por las entidades demandadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por HELMAR EDGARDO HERNÁNDEZ HUERTAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2