35117(28-07-09) — Corte Suprema

35117(28-07-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Sobre el tema relativo a la actualización del salario base para liquidar pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es el punto que concita la atención de la Sala, en no pocas oportunidades se ha pronunciado la Corte, como por ejemplo en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452, reiterada, entre otras, en la No. 31240, de 12 de febrero de 2008. Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. Corolario inexorable de lo anterior, es que, procede la actualización de la base salarial para toda clase de pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35117 BANCO CAFETERO VS. ALEXANDER VILLAFAÑE MOSQUERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35117 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia de 27 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por ALEXANDER VILLAFAÑE MOSQUERA contra el recurrente.

ANTECEDENTES ALEXÁNDER VILLAFAÑE MOSQUERA, demandó al BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, para que fuera condenado a reajustarle, desde el 2 de febrero de 2003, el valor de la mesada pensional “en la cuantía que resulte de la actualización anual del salario base de liquidación con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, con los incrementos legales”; al pago de las diferencias, indexadas, entre lo cancelado y lo que arrojen los reajustes, incluidas las mesadas adicionales.

Pidió condena en costas. En sustento de sus pretensiones, afirmó que prestó servicios a BANCAFE, entre el 26 de noviembre de 1973 y el 10 de abril de 1994, fecha en la que ocupaba el cargo de cajero principal en la agencia de Chinchiná (Caldas). Que, a través de la Resolución No. 035 de 2 de febrero de 2005, el BANCO CAFETERO le concedió pensión de jubilación, según los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de febrero de 2003, cuando completó 55 años de edad, pues, había nacido el 2 de febrero de 1948.

Que la cuantía inicial de la pensión fue fijada en $411.854.oo, equivalente al 75 % del promedio devengado en los últimos 12 meses de servicio ($549.139), a la que se le han practicado los reajustes de los años 2004, 2005, y 2006, año éste en el que devenga $485.186.oo, a título de mesada pensional. Que, mediante escrito de 17 de abril de 2006, solicitó la actualización del salario base de liquidación por el lapso transcurrido entre la fecha de desvinculación y aquella a partir de la cual se le otorgó la pensión, así como el pago de las diferencias generadas en esa actualización, como lo ordenan los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, petición que fue negada por comunicación de 22 de mayo de 2006.

(fl. 14). La entidad demandada admitió como ciertos todos los supuestos fácticos de la demanda, excepción hecha de la fecha de nacimiento del actor, sobre la que dijo no constarle “porque narra hechos relacionados con la vida íntima del demandante”. En cuanto a la forma en que liquidó la pensión de jubilación sub judice, expresó que no omitió obligación, ni disposición legal alguna, sino que, muy por el contrario, dio estricto cumplimiento a lo que imponen las normas de derecho aplicables.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, pago total, y cobro de lo no debido. (fl. 92). La primera instancia terminó con sentencia condenatoria del 27 de julio de 2007, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná, en la que ordenó al BANCO CAFETERO que reajustara la pensión de jubilación, “en las condiciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”, y en consecuencia, que le pagara al señor VILLAFAÑE MOSQUERA “la diferencia entre el valor ya cancelado en virtud de la resolución 035 del 02-02-2005 y el valor que resulte del reajusto (sic) ordenado en el numeral anterior”, con costas a cargo de la demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Banco, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por providencia de 27 de noviembre de 2007, confirmó la sentencia de primer grado, y gravó con costas al apelante. El citado Tribunal, luego de reseñar los supuestos fácticos que se encuentran debidamente acreditados en el expediente, y de aludir a lo “ escabroso ” que, en su criterio, ha sido el devenir de la jurisprudencia sobre el tema de la actualización de la base salarial para liquidar una pensión legal de jubilación, trascribió el fallo de casación de 20 de abril de 2007, radicado 29470, a partir del cual se definió que es procedente la mentada actualización, y concluyó que: “De tal manera que siendo de origen legal la pensión de jubilación que la demandada reconoció al actor, pues corresponde a la de la Ley 33 de 1985; que este se retiró del servicio antes de cumplir la edad para acceder a esa prestación económica; que la pensión génesis del litigio se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, procede la actualización o indexación del salario base para liquidar su primera mesada pensional, (…), pues además deviene en irrefutable que el último salario del demandante se envileció en su poder adquisitivo desde la calenda en que se terminó la vinculación laboral con la demandada en 1994 y la fecha en que le fue reconocida la prestación en febrero de 2005, casi once (11) años después” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones. Por la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados. Por estar enderezados por la misma vía, valerse de similares argumentos, y perseguir idéntico objetivo, se estudiaran conjuntamente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y por interpretación errónea, “el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993 lo que condujo al tribunal a la infracción directa del artículo 1 de la ley 33 de 1985 y los artículos 1530, 1536 del Código Civil”. En la demostración del cargo, sostuvo que si el soporte de la pensión de jubilación reconocida al actor fue la Ley 33 de 1985, que en su articulado no ordena la indexación que decretó el Tribunal, y que si “las previsiones de la ley 100 sobre la materia son aplicables a las pensiones de vejez causadas con soporte en esta normativa (artículo 21) o a las pensiones que, respetándose el régimen de transición, tienen un ingreso base de liquidación propio (inc. 3 artículo 36)”, la equivocada exégesis reside en “entender como comprendida dentro de las anteriores normas de la ley 100, a las hipótesis pensionales de la ley 33 de 1985, de manera que esa amplitud en el rango de acción de las normas de la ley 100, sin que expresamente prevean que se aplican a las pensiones de vejez como la concedida al demandante, habiendo normas propias aplicables a la manera como se liquidan dichas pensiones evidencia el error interpretativo”.

Que, por el contrario, una adecuada interpretación normativa, impone el respeto por el ámbito de acción de todas ellas, por lo cual, “la actualización del ingreso base de liquidación ordenado en los artículos 21 y 36 de la ley 100, se refieren a las pensiones de vejez causadas en los supuestos de esa ley y a las pensiones de vejez, causadas respetando las reglas de transición, respectivamente y no a ningún otro tipo de pensiones de vejez como lo hizo el tribunal”; y que, además, el derecho a la pensión se causó en vigencia de la Ley 33, y quedó en latencia hasta completar la edad, una vez cumplido lo cual, no podía indexarse una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, “por aplicación indebida, el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993 lo que condujo al tribunal a la infracción directa del artículo 1 de la ley 33 de 1985 y los artículos 1530, 1536 del Código Civil”. En procura de demostrar la acusación, adujo que “La aplicación que de las normas de la ley 100 hizo el tribunal es indebida porque dicho estatuto no es aplicable a las pensiones causadas bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, este último estatuto consagra la manera como se liquida la pensión de vejez que allí prevé, impidiendo de contera la aplicación de otro cuerpo normativo”, lo cual, no hubiera sucedido, si el ad quem se hubiese percatado que la Ley 33 de 1985, norma bajo la cual se reconoció la pensión, no prevé la indexación pretendida.

Por lo demás, reiteró la argumentación blandida en la fundamentación del primer cargo, adecuándola al submotivo escogido. SE CONSIDERA Dado que las acusaciones se formulan por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a que el actor prestó servicios al Banco Cafetero desde el 26 de noviembre de 1973, hasta el 10 de abril de 1994, y disfruta de pensión plena de jubilación otorgada por el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, a partir del 2 de febrero de 2003, conforme a la Resolución 035/05 de 2 de febrero de 2005 (fls. 3 al 6).

Sobre el tema relativo a la actualización del salario base para liquidar pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es el punto que concita la atención de la Sala, en no pocas oportunidades se ha pronunciado la Corte, como por ejemplo en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452, reiterada, entre otras, en la No. 31240, de 12 de febrero de 2008.

Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Corolario inexorable de lo anterior, es que, procede la actualización de la base salarial para toda clase de pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo considerado, los cargos no resultan fundados, y en consecuencia, no se casará la sentencia gravada, sin que haya lugar a costas, pues, el demandante guardó silencio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario de ALEXÁNDER VILLAFAÑE MOSQUERA contra el BANCO CAFETERO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35117 Demandado: BANCO CAFETERO S.A. Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 35117 Pienso que no era procedente la casación de la sentencia, mas no por las razones expuestas en el fallo sino porque estimo que no era jurídicamente viable la indexación deprecada, por tratarse de una pensión legal causada antes de la Ley 100 de 1993.

Por ello discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. PAGE 21