CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia fi Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 276 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá', que confirmó con modificaciones, la sentencia expedida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el cual condenó al inculpado a la pena de 73 meses de prisión por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
LOS fallas de primera y segunda instancia se pmtmeron el 19.1. enero y de julio de X110. respectivamente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández HECHOS Leidy Zamira Hernández Reyes, de 22 anos de edad y madre de una menor de dos años y cinco meses 2, denunció a RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien fue el encargado en abril y mayo de 2008, de recogerla a la salida del colegio y trasladarla para su casa ubicada en el barrio "La Laguna" de Bogotá: "hace 20 días osa bija de dos años venia T'Ondosa que le dolía la pelvis y en la col ita, a ella se le preguntó y decía que el abuelito o sea:ni papá RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ le tocaba y besaba la colita y la vagina, le frotaba el dedo en la vagina".
El inculpado, además de ir por la chiquilla, se encargaba de cambiarle la ropa y arreglarla hasta la llegada de la mamá en las tardes; con base en éstos actos ilícitos, Leidy Zamira Hernández Reyes, resolvió retomar la protección de su menor hija. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 31 de marzo de 2009, la Fiscal Seccional 166, le solicitó al Juzgado 21 Penal Municipal con fruiciones de control de garantías, orden de captura contra RAFAEL ANTONIO 2 Con base «'la uncidos 1'. 33 y 47.
S' de la Ley 1096 de 73:106.1a same aboliere Je divulgar ko nomina% apelluku e inmoles de la mmor vktima. en un:4m~ integral a sus ~,os constihionnales fundamentan,. Al plenario allegó el repsoocivil en d que asma gueto pequeña nanO el 16 de noviembre de 2035. (Estipulaciure de las partrid Fallo primera irstancia. folio 72 carpeta. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por los punibles en concurso aludidos y en los términos fácticos indicados; por ello, decidió la Juez acceder a la restricción de la libertad deprecada 4. 2.
El 7 de mayo siguiente, ante el juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía peticionó, en audiencia concentrada, legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento; actos procesales que fueron ajustados a derecho por la funcionaria judicial. 3. El 2 de junio, la Fiscal Segunda Seccional presentó escrito de acusación contra el indiciado, por el delito de actos sexuales con menor de 14 arios, agravado por el canon 211, numerales 2° y 4° de la ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo; además, adujó una gran variedad de documentos, informes y entrevistas. 3.1.
En el juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación; en seguida, se fijó nueva fecha para la preparatorias celebrada el 3 • La Juez adujo sobe el particular "me este aun e ~sera arreseria. Sean& propmesess d y amable a fin it Sopor k ptaleroat de la mamador Las unervinientes matizan*, los deseubrimienbas probatorios (I11561110ItIlle3 -la fiaba y la defensa solicitaron la doclaranón de la infante abusada-. documentales y periciales). acordaron estipulaciones (plena idenfidad del asado, edad de la menor ~a y ct•nificado de carencia de antecedentes): la /un negó pa Improcedentes algunos medios y decreté W pruebas • practicar al el Mein 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Ilernandei Ilernandea de septiembre de 2009 y, una vez concluida, se desarrolló el respectivo juicio oral en una (1) sesión. Finalizado el mismo, la Juez anunció el sentido del fallo, en donde, condenó a RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, a setenta y tres (73) meses de prisión como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; a la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción principal y, con ocasión a los perjuicios morales6, le impuso el pago equivalente de ochenta (80) snilmv; por otro lado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.
El 8 de julio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el proveído cuestionado por la defensa técnica; sin embargo, modificó los numerales 1°, 2° y 50; en su lugar, le impuso al inculpado a la pena de 68 meses de prisión7, la accesoria por igual término y 40 salarios mínimos legales mensuales. • La funcionaria judicial no realizó la audiencia sobre el incidente Je reparacióa por cuarteo La delemora d. familia Martha Rema renuncio a la reclamación material indemnizaturia y, dejo en karma exclusiva. a la talladora para tasar Ins danos de orden moraL tal y como lo hizo en el contexto Je la deciskin aludida. 7 La venación de la punibilidaJ la realizo el Juez Colegiada esa!~ de la mama. ti doble agrava:dr común en la deznpcion tiples cano en el mciao e del articulo 211 de la ley 599 de are.
En la mintma argumentaaon del Tribunal sobre n lamen ernaNe aclarar. según a lo expresado por esta Sala en variadas abrasiones. que tm tnnn casos se cedosifica la puniblbtlad impuesta en instancia, por violación a kas parMalos de legalidad de la pena y non bis in idem: lalks decasaci(n: 32972 C3-1249). M.013 (21-6-101 entre atm. 4 Retranca de Colombia Corte Suprema de ¡actinia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández 5.
El procurador judicial del sentenciado RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ, inconforme con la decisión aludida, la impugnó en casación; libelo que hoy califica la Sala. DEMANDA Una vez el actor realizó una síntesis de los hechos, de la actuación procesal como de la providencia objeto de censura, adujo con base en el procedimiento disciplinado en la Ley 906 de 2004, que atacaba la decisión del Tribunal "por violación dintta de nomas de derecho sustancial u por errores tanto de hecho como de derecho en la apreciación de la prueba documental y testimonial a la investigación y posterior causa que dieron fimdamento a la condena impuesta".
Las normas violadas en criterio del libelista fueron: los artículos 29 de la Constitución Nacional, I del Código Penal, 106 del actual estatuto instrumental penal, 86 de la Ley 1395 de 2010 y 180, 187 y 228 del procedimiento civil: preceptos que, en su concepto, fueron desconocidos por las instancias. Acto seguido, se refirió a una "defectuosa defensa", en el caso objeto de estudio, en donde, 1) "solo basta la denuncia para que en consecuencia sobrevenga una segura condena sin miramientos de los derechos también fimdamentales que le asisten al procesado", 2) "se me imputó" el cargo "por hablar mal de los colegas, es decir responsabilizarlos por el 5 República de Colombia -104t- Icpt Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández trámite dado al proceso", 3) exclusivamente asistió a la audiencia de lectura de fallo, "sin que se me permitiera cualesquier olm ir:tentación", 4) la intervención del abogado que asesoró la legalización de captura es "nula", 5) la gestión del nuevo profesional del derecho que actuó en el juicio, concurren "senos reparos", validados por el Tribunal, por cuanto, jamás existió una "definsa técnica eficaz".
En su queja, el memorialista, trajo a colación una serie de irregularidades para justificar la declaratoria de nulidad que, en el fondo aspira, se resuelva a favor de su prohijado; motivos que se resumen de la siguiente manera: 1) No se contó con un "asesor experto pum aue en igualdad de condiciones pudiera refutar los argumentos de los testigos arrimados por la Fiscalía", 2) tampoco aportó pruebas documentales "sobre el verdadero domicilio y residencia del procesado", 3) los interrogatorios fueron deficientes, sin tener presente "la manifiesta parcialidad de los testigos llevados por la acusación", 4) la Juez le llamó la atención tanto "por su torpeza en la formulación de preguntas" como por dejar de contrainterrogar a los declarantes y 5) "nunca supo el procesado ni sus familiares cual (sic)era el sentido del fallo".
Aseveró el recurrente que no es su costumbre acudir a conceptos "desobligantes (sic)" contra los diversos abogados que lo preceden en los casos; no obstante, aquí se "afectó notoriamente 6 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2(09 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández el debido proceso, el derecho de defensa' y la presunción de inocencia que en Colombia es un derecho fundamental porque e1 acusado no está obligado a presentar prueba alguna nue demuestre su inocencia', desde la denuncia hasta el fallo con el que se culmina el proceso, por ello, ante la duda sobre la materialidad de la conducta como de la responsabilidad del inculpado, "se debe aplicar el principio de in dubto pro A renglón seguido, dirigió su discurso a "la indebida valoración", de los medios aportados al plenario, en especial, a las declaraciones de Claudia Parra y de Luis Jesús Prada Moreno (Médico); luego, abrevió la denuncia presentada contra su poderdante para indicar, por ejemplo, la tocaba y la besaba en la colora n la vagina, le frotaba el dedo en la vagina.
Médicamente se estableció que las tocadas tienen nexo causal con los dolores y molestias mencionados por la menor. ES EVIDENTE QUE NO" y se quejó porque las instancias no le creyeron a la madre de la menor quien manifestó que su hija estuvo con los abuelos entre tres meses y un año: Por otro lado, anunció el letrado que a la menor víctima se le atribuyen las palabras de "HUESITO.
COSITO. COCOCHO, LA FLORECITA, VAGINA" y con base en ello, él se pregunta: "Quien (sic) le enseñó estos términos: En cámara GESSEL ella le endilga dicho uso a su papá y esta calidad la ostenta LUIS CARLOS ORTIZ compañero de LEYDI ZAM1RA enemigo declarado del procesado. Porqué (sic) no se 7 República de Colombia vi Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2(04 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández investigó esta circunstancia Porqué no se investigó lo dicho por la mamá CUANDO DIJO: está otra vez molestándose la vagina".
El recurrente dedicó las últimas páginas de su escrito a cuestionar los hechos, las pruebas y las valoraciones plasmadas por los juzgadores; acto seguido, forjó sus propias conclusiones, verbigracia, cuando sostuvo: "No se entiende como el Jallo desconoce la versión del Doctor PRADA MORENO allitql por 18 años ha atendido 300 casos u en cada uno de ellos, con experiencia superior a cualquier sicóloga no le merezca credibilidad".
Respecto a los testimonios introducidos al juicio por la defensa afirmó: "de ellos se mim el desprecio u la ausencia de toda consideración porqué (sic) no valoro El Juez, su condición humilde, su extracción campesina y al mismo tiempo su ingenuidad"; con base en lo precedente, extrajo nuevos temas, entre otros, los afines a las entrevistas realizadas a los menores, los que en su sentir, cumplen un papel "de desviarión" y, por último, indicó: "Extraño msulta que el Médico Prado Moreno no haya podido obtener versión de la menor por la corta edad kvro si la hayan obtenido las sicólogos Zárale y Parra.
La explicación resulta obvia pues en el primero de los casos se advirtió imposibilidad en los segundo se indujo 11 ello". Sus conclusiones finales fueron las siguientes: I) Si los actos denunciados ocurrieron, desde luego, no fueron ejecutados por su prohijado. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández 2) Todo lo debe explicar la persona que le enseñó las palabras a la niña: -huesito", "minan, etc., sin perder de vista que la pequeña le imputó los hechos al que le dice papá, es decir, al actual compañero de la mamá, Luis Carlos Ortiz. 3) El mismo individuo inmediatamente mencionado "comenzó la convivencia con LEYD1 ZAMIRA en Diciembre de 20070 enero de 2008y que el (sic) Fue (sic) quien le enseño (sk) el vocabulario sexual mencimuido". 4) La víctima no presentó violencia, según el médico Prada Moreno, cuyo testimonio no fue valorado, quien tuvo a cargo -CINCO MIL CA505", por lo tanto, "la defensa inquiere saber por inw (sic) se le da credibilidad a CLAUDIA PARRA y no al médico PRADA MORENO".
Estuvo de acuerdo con la afirmación de la Juez, cuando comunicó que lo declarado por las expertas no constituye certeza sino probabilidad: conceptos que en su sentir fueron confundidos por los ralladores. En un nuevo apartado, centró el libelista su atención en punto de los requisitos que deben reunir los testigos", la "doctrina sobre la crítica al testimonio" -aquí copió apartes de un libro de un tratadista extranjero (Gorphe), con el título -£1.
AMOR O EL ODIO --; 9 República de Colombia ti Corte Suprema de Malicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández finalmente, se refirió a la "indebida aplicación de nonnas" y a algunos compendios de jurisprudencia en atención al "error de derecho". Solicitó casar el fallo impugnado para en su lugar absolver a su protegido jurídico y, en subsidio, declare la nulidad por falencias en la defensa técnica.
CONSIDERACIONES I. Cuestión previa. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores. 10 República de Colombia "Sr 9' ti Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales.
Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (1) la efectividad del derecho material, (ji) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales 1 1 República de Colombia Corte Suprenta de lusttda Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernandez constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes', rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; • Code SuprtIna Je luanaa: radicado: 25.565 (1-6-011).
República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para -de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184,3 de la Ley 906 de 2004.
De cara al segundo referente inmediatamente disciplinado, se tiene que el "interés" se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin 13 República de Colombia Corte Suprema de lusticia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá "interés" en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes 9 2.
Oportunidad para interponer el recurso de casación con base en la Ley 1395 de 2010. Con ocasión al presupuesto indicado, el primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede extraordinaria: El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Siendo ello así, el 12 de julio de 2010, por disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el cual, modificó él transcrito, cuando estableció: 'Gis Suprema de/urdida, misni sentida retirado IS.2.48 (10-5416).15.41111 (le-7411) y 24.026 131-10413). 14 República de Colombia zirit Corte Suprema de lusticia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández El recurso se intetvondnI ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentaní la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus finutamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara desierto el recurso. mediante auto que admite el recurso de reposición. En el caso en estudio, se tiene que el fallo del Tribunal de Bogotá, fue expedido el 8 de julio de 2010; luego, para la Sala es claro que la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, cinco días después, cobró vigencia la nueva lev 3.
Caso concreto. De entrada es posible aseverar que la demanda es cuna de múltiples yerros lógico argumentativos que hacen inviable su admisión, los cuales se sintetizan en los siguientes ítems: Primero: no es cualquier discurso con el que se pretenda la declaratoria de una nulidad, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana.
Es preciso indicar, además, que cada nulidad tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 20(9 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna nulidad, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instanciasto?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia. No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor. le La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda. entre OirIVI motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Cone, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o °solicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encima más bien, un verdadero análisis demostrativo. en donde paso a paso. el profesional del derecho, vaya dementando y degradando la presunción de atiene y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. 16 República de Colombia Corte Suprema de lusticia frif Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajasil de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio beberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.
El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del jurista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad -entre varias "Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. 17 República de Colombia Corte Suprema de ludida Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández alternativas- tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; desde luego, dicha labor es exclusiva del demandante, pues de prosperar ese, superaría a los demás; también tendrá como labor esencial el profesional del derecho, pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base del ataque; indicar la repercusión final y trascendente de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante procesal solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello, en cargos separados.
Lo precedente, por cuanto, la declaratoria de nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del libelista sustentarla en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente trascendencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Segundo: tiene que ver con la violación al postulado de autonomía que rige el recurso de casación, en tanto, en un mismo contexto es prohibido combinar diversos motivos de ataque, como en el caso en examen, en donde el letrado, de cara al único cargo elevado, mezcló las siguientes alternativas: nulidades 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández por supuestas violaciones al derecho de defensa técnico, al debido proceso y al principio de investigación integral (propio del anterior sistema procesal condensado en la Ley 600 de 2000); habló de errores de derecho y de hecho, a su vez, los combinó con indebidas apreciaciones; en éstos términos argumentativos, el desarrollo de la censura, se muestra confuso y enmarañado, lo cual suscita caos, desconcierto e incoherencia, pues las nulidades tienen establecidas unas pautas jurisprudenciales diversas a los eventos, por ejemplo, de la vía directa, en donde el juicio a la legalidad se realiza sobre el raciocinio jurídico normativo aplicado por los funcionarios encargados de administrar justicia a los aspectos fácticos relevantes; y, en la indirecta, el ataque se produce contra la aducción, producción y creación de la pruebas y sus consiguientes valoraciones judiciales: fusionarlos demuestra falencias trascendentes que la Corte no puede suplir por expresa prohibición legal.
Tercero: la defensa técnica pretende que prevalezca su criterio subjetivo, personal, genérico, dudoso e hipotético por encima del de la magistratura; en esas circunstancias, su opinión reflejada en el contexto de su escrito, se identifica con un memorial de libre importe, propio, desde luego, de instancias, como cuando adujo: a) que él, en calidad de abogado, se refirió en malos términos contra sus colegas, motivo aprovechado para condenar a su mandante; b) solo asistió a la 19 República de Colombia kif Corte Suprema de hist ida Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández lectura del fallo, c) la actuación del letrado que atendió al procesado en la legalización de captura, es nula; d) no hubo un abogado experto en el juicio, e) los interrogatorios fueron deficientes, f) los testigos estaban parcializados y al lado de la Fiscalía, g) nunca se enteró el inculpado y su familia del sentido del fallo, h) su prohijado no estaba obligado a presentar pruebas para demostrar su inocencia, i) no se tuvo en cuenta la retractación de la denunciante, j) el día de la audiencia la niña no tuvo miedo de su abuelo, k) no se le creyó ni se investigaron las afirmaciones de la madre de la víctima, 1) las instancias ignoraron el testimonio del médico Prada Moreno, 11) todos los testimonios llevados por la defensa se miraron con desprecio y sin ninguna consideración, in) tampoco se apreció la condición humilde, campesina e ingenua de su procurado, n) la entrevista a la pequeña cumplió un papel de desviación y ñ) las psicólogas indujeron a la menor para obtener su versión. Cuarto: como puede entenderse los vicios acunados en la demanda son innumerables, tanto así que combinó las dos legislaciones procesales: Leyes 600/00 y 906/04 y, en consecuencia, plasmó conceptos e ideas sin entender las discrepancias e incompatibilidades jurídicas de lado y lado; con tal actuar, lo único que hizo fue enredarse con los principios de los dos sistemas instrumentales aludidos, que como es obvio, colisionan en su filosofía y se nutren de vertientes argumentativas 20 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández diversas, de tal suerte que jamás se podrá sostener, como lo hizo el defensor, de cara al nuevo esquema sobre la parcialidad de los testigos introducidos por el ente acusador y, aún más descabellada es la afirmación, que el imputado no está obligado a presentar pruebas que demuestren su inocencia. Quinto: además de lo precedente, el demandante violentó el principio de claridad, pues con la finalidad de sacar adelante su propuesta extraordinaria, no se percató que al inicio de su memorial sostuvo que el galeno Prada Moreno había atendido trescientos 300 casos similares y, al final de su protesta, tal guarismo lo elevó a cinco mil (5.000) asuntos, sin ninguna explicación adicional, solo para indicar que era ese y no otro el testimonio al que la judicatura le debió imprimir credibilidad; lo cual es desacertado e ilógico, si se tiene presente el concepto de libertad probatoria, en donde los juzgadores, con fundamento en tal ejercicio individual, en conjunto, convergente y divergente, excluyen y avalan medios para fungir su decisión final: todo esto, aunado a una motivación sofística, donde pretende el actor sacarle provecho a situaciones aisladas sin concatenarlas con el resto de la prueba legalmente arrimada al plenario e interpretándola a su espontáneo acomodo, demuestra la insustancialidad de la censura. 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández Con base en los razonamientos expuestos y sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene cumpliendo la Sala desde tiempo atrás, en garantía de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificarán algunos aspectos inherentes al caso en estudio: Sexto: el Tribunal aseveró sobre la nulidad propuesta: En el caso presente, el acusado estuvo asistido por tres defensores, uno hasta la audiencia de acusación, otro hasta el incidente de reparación integral y el actual a partir de ese momento.
Siendo así, es obvio que en el momento en que el último profesional llegó al proceso, ya se había anunciado el sentido del fallo y se sabía que éste era condenatorio. En ese entorno, el reproche del defensor es tan comprensible como irrelevante: se trata de un alegato que se hace valer en aras de la pretensión de la defensa; no obstante, en un proceso penal se discute la responsabilidad de un anisado en unos hechos amarlos y ella no se desvirtúa por la sola consideración del comportamiento precedente de aquél. Por ello, no es razonable inferir que por no haberse practicado unas pruebas sobre la buena conducta del imputado, ha de anularse el procesa& Como el libelista insistió en su pretensión, desvió el ataque formulado por violación al derecho de defensa técnica a la infracción del principio de investigación integral, como es obvio, propio de la legislación procesal anterior, en tanto, en el sistema acusatorio, tal embestida, no tiene razón de ser, por la simple razón que los intervinientes son -en forma exclusiva- illhO It CO. segunda butanos. 22 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2C1II Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández quienes buscan e incorporan las pruebas al proceso penal, demostrativas de sus intereses jurídicos y la judicatura no tiene injerencia en tales propuestas probatorias.
También sopesó el Juzgador Colegiado la actuación de las dos psicólogas quienes evaluaron a la pequeña víctima, escudriñaron la narración de los hechos reportada por la chiquilla, el lenguaje utilizado para referirse a los actos sexuales ilegales consumados en su humanidad, la sindicación directa que hiciera sobre su abuelo, el cuadro de abuso que presentaba; aunado a las manifestaciones de la denunciante, cuando expresó que ella en su infancia, igualmente, había sido abusada por su padre, lo cual iba a impedir con su hija.
Todo esto, junto con la retractación hecha por la niña y la mamá, llevaron a la instancia superior a sostener que la madre quizá no em consciente de las graves implicaciones de los actos de abuso sexual imputados a su padre. Sin embargo, ellas se hicieron evidentes en el proceso: fite privado de la libertad y enviado a un centro de reclusión. El imputo de esto al interior de la familia frie indudable pues ello afectó el atnbiente familiar.
De allí la posibilidad que se advierte de volver las cosas al estado anterior retratándose de las imputaciones fomudadas al drama de la niña victimizada sexualmente por su propio abuelo, hay que agregar la revichtnización de que ha sido objeto al hacerle percibir que por su relato aquél está en la cárcel y al radicar en ella la responsabilidad de devolverle la libertad mediante su retractación en el juicio la gravedad implícita en el hecho de que un abuelo abuse de su nieta y que por ello, en lugar de mantenerse con firmeza en unas incriminaciones que se muestran fimdadas, se pretenda engañar a los jueces para sostener unos maltrechos lazos familiares basados en la primacía del bienestar de un abrirlo abusador sobre derechos fiindamentales de su nieta abusada.
República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández Nada de lo expuesto por el Tribunal fue objeto de reflexión por el togado, quien exclusivamente se limitó a lanzar una serie de ideas disgregadas sin trabajar cada tema como lo tiene establecido la jurisprudencia; menos aún se refirió a situaciones específicas traídas a colación por la judicatura: No es razonable que una niña de dos años y cinco meses reporte hechos de una específica connotación sexual romo ser besada en la boca y en la vagina, ser acariciada en su zona íntima y que un hombre le haya mostrado su miembro viril.
Para asumir una postura de esa índole se requiere un soporte fríctico, una experiencia, desde luego, traumática, que la aproxime a ese mundo. El defensor, incluso, dejó de analizar el resto del panorama probatorio, con lo cual su embestida quedó huérfana de sustentación y el debido desarrollo requerido por la jurisprudencia, para satisfacer mínimos presupuestos lógico argumentativos.
Séptimo: el tercer cargo, elevado por falso juicio de existencia, se constata cuando los falladores omiten apreciar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia. Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández funcionarios que administran justicia, (II) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) apreciarla de cara a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño, expresando los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentado como tal o aquel objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.
Como se percibe a simple vista, el actor continúa con sus juicios subjetivos sobre lo que pudo pasar, convirtiendo su ataque en un escrito de libre factura, obviando las mínimas pautas requeridas para sustentar una censura por esta vía y entremezclando ataque, pruebas y situaciones sin realizar previamente el debido desarrollo argumentativo.
La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias 25 República de Colombia Corte Suprema de &sacia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hemandez desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico- argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantias del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Por último, estudiado el ataque, sólo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte 26 República de Colombia Corte Suprema de lasticia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. 3.
Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación% como pasa a indicarse: 1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide Marina& o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante.
El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. Corte:Suprema de Ralicwine 24:171 dinemtwe 12 Je 315. 27 República de Colombia w. Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández 2.
Es potestativo del Magistrado -en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4.
También viene precisando la Cartel+ que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, "Coa Suprema de Justiew matado 311159 de agosto Z1 Je 201:17. 28 República de Colombia I Corte Suprema de ludida Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación. Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. VA> JOSÉ LUIS BAR! ELf IEZ 29 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.115 Rafael Antonio Hernández Hernández ERRANDO ALBERTO • STRO • • LERO PÉREZ \-% C- ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MA L ROSARIO GORZÁLEZ DE LEMOS NUBIA YOLANDA NOVA BARCIA Secretaria 30