Proceso nº 35112 Rad. 35112. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35112. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 162 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión del 8 de julio de 2010, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual negó una de las pruebas solicitadas por este sujeto procesal dentro del trámite que se adelanta contra el doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron reseñados por el Tribunal de la siguiente manera: “ Génesis de la averiguación penal, se configura por motivo de la tramitación y fallo, con ocasión del mismo en procesos ordinarios laborales promovidos contra la extinta empresa PUERTOS DE COLOMBIA, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura regentado para la época por el Dr. HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ; en los cuales, mediante sentencias adversas a la Nación y omitiéndose con la oportunidad debida el grado jurisdiccional de consulta, se generaron obligaciones a cargo de la empresa demandada en detrimento del patrimonio público, resultando ser asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACIÓN”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Luego de la correspondiente investigación, el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de marzo de 2008, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Harold Gamboa Velásquez en calidad de “ probable coautor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado”.

Ejecutoriada la anterior decisión y por competencia, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Buga, autoridad judicial que dio inicio al trámite del juicio según lo contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En esa oportunidad procesal tanto la defensa como el Delegado del Fiscal General de la Nación realizaron peticiones probatorias, siendo algunas de ellas ordenadas.

Como quiera que frente a la decisión adoptada el 8 de julio de 2010 sólo la recurre el fiscal, la Sala se permite hacer referencia a las pruebas que deprecó este sujeto procesal: a) Que se requiriera a la Secretaría del Tribunal con el objeto de que enviara copia de los fallos condenatorios dictados contra el doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación, y cometidos en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. b) Que se oficiara a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo asunto Foncolpuertos-, a fin de que indicara si por razón de estos hechos cursa investigación y en qué estado se encuentran respecto a los abogados litigantes que representaron a Juan Pablo Valencia Cuero, Ricardo Rodríguez Mejía, Célimo Cuero Sinisterra, José Blas Rodríguez Montaño y Alfredo González Valencia. c) Que se solicitara a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la remisión del acuerdo en cuanto al “ soporte jurídico que se tuvo para asignar a los Tribunales -Salas Laborales- los procesos de descongestión que conocieron a través de consulta, los fallos emitidos en primera instancia por jueces laborales del circuito, contra el Fondo Pasivo en Liquidación de Puertos de Colombia – Foncolpuertos…”.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala consideró admisible las pruebas solicitadas por el Delegado del Fiscal General de la Nación en los literales a) y c). Empero, negó la deprecada en el literal b), por cuanto advirtió que el memorialista no explicó los motivos de pertinencia y utilidad que lo llevó a solicitarla y, al mismo tiempo, no se vislumbra qué relación tiene con los hechos por los cuales se está juzgando al procesado, máxime cuando en la resolución de acusación se imputaron cargos a Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y en calidad de coautor.

SINTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, el Delegado del Fiscal General de la Nación interpuso recurso de apelación, así: En primer lugar, reconoce que el citado elemento de juicio venía siendo ordenado por el Tribunal, en la medida en que se consideraba pertinente y conducente frente al objeto de la investigación. Después de citar el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 y de leer una providencia de la Corte, asevera que el medio de convicción resulta pertinente y útil, toda vez que en la acusación se reconoció que el delito de peculado por apropiación fue cometido para favorecer a unos terceros, de ahí que igualmente se haya atribuido al doctor Gamboa Velásquez esa conducta a título de coautor y, por lo mismo, que el citado elemento de juicio es importante para sustentar los cargos formulados contra el acusado, dadas las características anteriormente anotadas.

Así las cosas, depreca a la Corte revocar la providencia impugnada y, consecuentemente, ordenar la práctica de esta prueba. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte es competente en orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión que adoptó en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, según lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000. 2.

A fin de resolver la impugnación propuesta, vale destacar que, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, en especial lo estipulado en el artículo 235, el legislador estableció que se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal.

Igualmente, esa preceptiva autoriza al funcionario judicial a rechazar, mediante providencia interlocutoria, la práctica de aquellas probanzas que se encuentran legalmente prohibidas o que sean ineficaces, así como las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y manifiestamente superfluos. Ahora bien, conforme al artículo 400 de la Ley 600 de 2000, una vez que se de inicio a la apertura del juicio, en la secretaría del juzgado de primera instancia quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles el expediente para que soliciten, entre otras cosas, las pruebas que sean procedentes.

Por tanto, como un presupuesto legal los sujetos procesales deben argumentar el por qué resultan pertinentes los medios de prueba solicitados, los cuales si cumplen con los anteriores presupuestos se ordenarán en la audiencia preparatoria, en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 3. Según los parámetros fijados en precedencia, teniendo como apoyo los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la prueba solicitada por el fiscal, consistente en que se oficie a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública- Estructura Apoyo Asunto Foncolpuertos-, a fin de obtener información del estado de las investigaciones que se siguen contra un grupo plural de abogados litigantes que actuaron dentro de los procesos ordinarios laborales que falló el acusado doctor Gamboa Velásquez, se advierte que fueron dos las hipótesis para negarla: la primera, por cuanto el Delegado del Fiscal General de la Nación no explicó la pertinencia y utilidad de la probanza, y la segunda, que no se observa la relación del mencionado medio de convicción con la investigación que cursa contra del acusado.

En tales condiciones, la Corte advierte que fueron atinados los argumentos expuestos por el Tribunal para negar el citado elemento de juicio, toda vez que el representante del ente investigador no cumplió con la carga procesal de indicar la fuente de pertinencia del medio de prueba que se pretende hacer valer en el acto de la audiencia pública.

De otro lado, tampoco constituye un argumento sólido para fincar la pertinencia de ese elemento de juicio, basándola en que el mismo ya había sido ordenado en otros trámites seguidos contra el procesado y que, por esa razón, esto resultaba procedente, pues en esta oportunidad el Tribunal consideró lo contrario con hipótesis valederas. En efecto, conforme a los cargos formulados en la resolución de acusación contra el procesado Gamboa Velásquez, se colige que se atribuyó el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y la participación en el acontecer delictual fue a título de coautor.

De tal manera, como atinadamente lo destacó el juzgador de primera instancia, no se advierte cómo la constancia de los estados procesales de los trámites adelantados contra varios abogados litigantes puedan servir de fuente de conocimiento, en orden a demostrar que el delito de peculado se cometió para favorecer a unos terceros y que la intervención del doctor Gamboa Velásquez fue como coautor, habida cuenta que la pieza acusatoria precisamente parte de esos supuestos, según la actividad probatoria desplegada en la instrucción. Con otras palabras, los cargos fácticos y jurídicos delimitados en la resolución de acusación, indican claramente esos supuestos y sobre los cuales versará el juicio, de ahí que no se avizore cómo las constancias individuales de los estados procesales de los trámites adelantados contra los abogados litigantes puedan ser imperiosas en orden a demostrar la coparticipación del acusado en calidad de coautor, cuando este aspecto ya fue fijado claramente en el pliego de cargos, al punto que por esa razón igualmente se atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal.

Como quiera que la constancia deprecada por la fiscalía en nada puede incidir frente al compromiso penal del acusado, pues el documento sólo haría referencia respecto a la situación procesal de unos profesionales del derecho, no se revocará la providencia impugnada, en tanto el elemento de juicio resulta inútil para con el objeto de la investigación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la providencia fechada el 8 de julio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Cita médica AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria PAGE 10