Proceso nº 35106 CASACIÓN 35.106 WILSON NORBERTO TANDIOY CANCHALA y otro CASACIÓN 35.106 WILSON NORBERTO TANDIOY CANCHALA y otro Proceso nº 35106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de Wilson Norberto Tandioy Canchala contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 2º Penal el Circuito de Pasto y lo declaró responsable del delito de acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir agravado.

HECHOS Fueron narrados así por el ad-quem: “En horas de la noche del 14 de junio de 2008, luego de departir en varios establecimientos públicos de esta ciudad [Cali], el grupo conformado por José Armando Melo Canchala, su primo Wilson Norberto Tandioy Canchala y José Ezequiel Timaná Nupán, acompañados de M.E.C.P. de quince años de edad y quien dijo ser novia de Wilson Norberto, decidieron concurrir al hotel Villanar ubicado en la avenida Idema, donde contrataron una habitación. Una vez en dicho lugar, la menor M.E.C.P. tomó dos copas de licor e hizo saber expresamente que no era su voluntad el ingerir más bebidas embriagantes y se recostó en una cama.

Enseguida, Wilson Norberto Tandioy Canchala y José Armando Melo Canchala obligaron a la adolescente a ingerir licor, tomándola por la fuerza, hasta que quedó inconsciente. Encontrándose en ese estado, la menor fue accedida sexualmente por Wilson Norberto Tandioy Canchala y sometida a actos sexuales diversos del acceso carnal por José Armando Melo Canchala, según lo ha afirmado José Ezequiel Timaná Nupán, quien asevero que permaneció en la misma habitación donde se consumaron las conductas punibles.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por solicitud de la fiscalía, el Juzgado 2º Penal Municipal de Pasto, en audiencia preliminar del 28 de abril de 2009, emitió orden de captura contra Wilson Norberto Tandioy Canchala y José Armando Melo Canchala. 2. En audiencia del 5 de mayo de 2009 el Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pasto legalizó la captura de Wilson Norberto Tandioy Canchala y José Armando Melo Canchala, impartió legalidad a la imputación que en su contra formuló la fiscalía como autores del punible de acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir. 3.

El Fiscal 15 Seccional CAIVAS radicó escrito en el que los acusó como autores del punible de acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir, el primero con la causal de agravación del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal. La audiencia tuvo lugar el 11 de agosto de 2009 ante el Juzgado 2º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pasto. 4.

Agotado el juicio, el mismo Juzgado profirió sentencia el 11 de noviembre de 2009, en la que condenó a Wilson Norberto Tandioy Canchala a 14 años y 6 meses de prisión y a José Armando Melo Canchala a 52 meses de prisión, y les impuso inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

No les reconoció algún mecanismo alternativo de pena de prisión. La defensa de ambos acusados recurrió la decisión. 5. El 28 de junio de 2010 el Tribunal Superior de Pasto confirmó el fallo en cuanto condenó a Wilson Norberto Tandioy Canchala y lo modificó en relación con José Armando Melo Canchala, a quien absolvió de responsabilidad. El defensor de Tandioy Canchala presentó recurso y la demanda fue remitida a esta Corporación. LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Hubo uno errada apreciación de la prueba para concluir que a la víctima se le puso en incapacidad de resistir. El único testimonio con que se cuenta es el de José Exequiel Timaná Nupán, pero se contrapone al de Mario Fidel Montenegro Ramos, portero del edificio, cuando dijo que la joven llegó bien, solo un “poquito avergonzada”. No hay en el proceso dictamen que determine que la copa de licor que a la joven le dieron los procesados tuviese alguna sustancia que la hubiese puesto en incapacidad de resistir.

Ella llegó en buenas condiciones al hotel y no hay prueba que determine la existencia de alguna sustancia. Fue la víctima quien de manera voluntaria ingirió bebidas alcohólicas, luego podría ser culpa de ella y no de su representado. Si bien pudo ser accedida carnalmente por su mandante, ello ocurrió por su propia voluntad, como ocurrió ocho días atrás. Lo anterior evidencia que los elementos probatorios no se valoraron conforme a las reglas de la sana crítica.

No existen pruebas como el dictamen técnico de toxicología, o el de alcoholemia, y lo que en realidad ocurrió fue que al llegar al hotel la menor se quedó dormida. No está de acuerdo con el agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, pues la confianza se fundó en el hecho de haber salido la joven en dos oportunidades con su representado.

El noviazgo no implica depositar confianza en la pareja, pues la experiencia enseña que relaciones de largos años acaban por desconfianza. Del hecho de que la menor se haya sentado en las piernas de su prohijado no puede extraerse el elemento confianza. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. Es notorio el desconocimiento, por parte del censor, de las exigencias formales y materiales que rigen el recurso de casación. El escrito presentado no es más que una narración desordenada y carente de fundamento de su inconformidad frente a la tipificación de la conducta desplegada por su representado y la causal de agravación imputada, sin que contenga reproche alguno frente a los argumentos expuestos por el fallador en la sentencia de segundo grado.

Ha sido reiterativa la jurisprudencia en sostener que el recurso de casación no es una instancia más dentro de la actuación, ni oportunidad adicional para realizar cuestionamientos de cualquier índole sin fundamento u orden lógico al fallo de segundo grado. Por tratarse del enjuiciamiento a una sentencia de segunda instancia es necesario que contenga unos mínimos requerimientos formales y materiales que permitan a la Corte entender el error judicial advertido, la afectación que con el mismo se generó y el sentido de la violación. En ese orden, es preciso que el impugnante exponga en forma ordenada, coherente y lógica cuál es la falencia en la que incurrió el fallador; desarrolle y sustente con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o cargos que contra la sentencia propone, y explique cómo con el recurso pretende la efectividad del derecho material, indicando las garantías procesales agraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Habrá de demostrar, a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, cómo tuvo lugar la afectación de derechos o garantías fundamentales, cuál es la causal que invoca, cuáles sus fundamentos, esto es, formular y desarrollar adecuadamente el correspondiente cargo, y explicar por qué es necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia. El censor olvidó mencionar las finalidades que pretendía alcanzar con el recurso, las garantías fundamentales quebrantadas a su representado y, si bien formuló un cargo, su presentación es totalmente ajena a los requerimientos mínimos necesarios para que la Corte comprenda el motivo de inconformidad y evidencie la falla judicial. 1.2.

A pesar de que en el primer acápite de su libelo recordó en forma general las exigencias del recurso de casación en el nuevo sistema procesal penal, no explicó por qué en este caso se hacía necesaria la intervención de la Corte. No concretó cómo se lesionó algún derecho de su representado, cuál fue la garantía desconocida, ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico.

De otra parte, aunque adujo, con apoyo en la causal tercera de casación, que el Tribunal incurrió en un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual fundó el fallo, es clara su impericia en cuanto a la formulación del cargo se refiere. Discrepa en la forma como el ad-quem valoró las pruebas, por lo que acertó en el motivo de casación escogido, no obstante, aunque expresamente no lo indicó, deja entrever que ello fue consecuencia de falsos juicios de existencia, de identidad y de raciocinio.

Sin embargo, cuando al amparo de una misma causal se advierten varias fallas judiciales, es indispensable que se formulen cargos independientes, uno por cada error, a efectos de que se verifiquen los presupuestos de claridad, coherencia y suficiencia. Así las cosas, es desacertado proponer un cargo por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocino a la vez.

Cada reparo -se insiste- debe hacerse de manera individual, indicando las normas trasgredidas, las pruebas inadecuadamente valoradas, el concepto de la violación y su trascendencia. 1.3. Aún de superar esas fallas es imposible admitir el libelo porque olvidó indicar con precisión las pruebas sobre las cuales recayó el error, no precisó respecto de cuáles se predica cada error, cómo tuvo lugar el mismo, y cual la trascendencia. Dado que en su discurso se percibe desconocimiento respecto al contenido de cada uno de esos yerros, la Sala recuerda brevemente en qué consiste cada uno de ellos.

El falso juicio de existencia se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. En este evento el censor debe demostrar plenamente que se materializó la omisión valorativa de la prueba, y, además, que de no haberse incurrido en el desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas, lo que se echa de menos en esta ocasión. El falso juicio de identidad tiene lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recae sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta.

De manera que surge cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, o se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. Al demandante le corresponde demostrar en qué consiste la falta de identidad que le imputa al fallador y explicar con exactitud qué es lo que fue parcelado, tergiversado, cercenado, etc.. Nada de ello hizo el impugnante.

El falso raciocinio se presenta cuando en el momento de realizar la evaluación racional del mérito de la prueba o al realizar la inferencia lógica el fallador se aparta de las reglas de la sana crítica y, como consecuencia, declara una verdad fáctica diversa de la que revela el proceso. Al impugnante le corresponde señalar (i) el medio de prueba sobre el que recayó el error;

(ii) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, señalando qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció; (iii) cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iv) demostrar la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, y a favor de los intereses del recurrente.

De manera, pues, que surge en un momento posterior al de su contemplación. Se diferencia del falso juicio de existencia “por ser de valoración crítica, porque dentro del proceso lógico de apreciación probatoria surge en un momento posterior al de su contemplación material, porque supone el respeto por su contenido fáctico, y porque su demostración impone acreditar no que los juzgadores distorsionaron su contenido, sino que se apartaron de las reglas de la sana crítica.” El impugnante mencionó que los testimonios de José Exequiel Timaná Nupán y Mario Montenegro Ramos son contradictorios, pero no indicó cuál fue la falla del juzgador al apreciar esas pruebas, si sus dichos fueron cercenados, tergiversados o si al hacer la inferencia lógica se desconocieron reglas de la sana crítica y cuáles.

Pareciera alegar un falso juicio de existencia por suposición al señalar que no obran pruebas de toxicología, pero no precisó a la Corte cómo ellas fueron el fundamento de la condena, cómo el Tribunal acudió a ellas para soportar su decisión. Si bien en algún aparte de su escrito se refiere al desconocimiento de reglas de la sana crítica, olvidó mencionar respecto de qué pruebas tuvo lugar el yerro.

Ahora, para cuestionar el agravante específico, exhibió como regla de la experiencia que relaciones de largos años acaban por desconfianza y que el hecho de que la menor se hubiese sentado en las piernas de su prohijado no conduce a extraer el elemento confianza. No obstante, esos enunciados ni son regla de experiencia, ni fueron el fundamento de la decisión. En lo referente a la circunstancia específica de agravación, la del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, el Tribunal consideró que estaba plenamente demostrada porque: “…la menor M.H.C.P. se refiere a Wilson Norberto Tanioy Canchala como a su novio y explica las circunstancias en que lo conoció y las dos ocasiones en las que departió con él y su grupo de amigos, relación que si bien es cierto apenas había comenzado generó en la adolescente la confianza de que sería tratada con respeto a su dignidad humana, y sobre todo, protegida de cualquier peligro.

En torno a la existencia de dicho noviazgo, no solo concurre el dicho de la menor sino que a ello también se refiere José Exequiel Timaná Nupán, cuando afirma que ocho días antes de los hechos la menor y el acusado Wilson Norberto Tandioy Canchala estuvieron departiendo en la discoteca hasta avanzadas horas de la noche, luego de lo cual partieron juntos hacia un hotel, donde, según comentario que le hizo el mencionado procesado, mantuvo relaciones sexuales con la adolescente.

De otra parte, José Antonio Paz Jojoa, citado por la defensa y quien formó parte del grupo que permaneció en la discoteca Big Boy, declaró que observó a la menor en actitud de confianza con Wilson Norberto Tandioy Cancha, al punto que ella se sentaba en sus piernas.” Su escrito, lejos de corresponder a una demanda de casación, se asemeja a un alegato de conclusión, en el que de manera desordenada y sin técnica alguna, se esbozan toda clase de apreciaciones en torno a la forma como, en criterio del libelista, deben ser valoradas las pruebas.

Etapa que ya fue agotada. Los múltiples desatinos del demandante y su vago e indescifrable discurso no permiten admitir su libelo, y la Corte tampoco advierte la necesidad de intervenir oficiosamente en el fondo del asunto con el propósito de lograr alguno de los fines de la casación. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Wilson Norberto Tandioy Canchala. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 14 a 20 de la carpeta. � Folios 30 a 35 de la carpeta. � Folios 41 a 44 de la carpeta. � Folios 109 a 127 de la carpeta. � Folios 146 a 171 de la carpeta. � Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 24.101). � Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de enero de 2001. � Folios 19 y 20 de la providencia, 152 y 153 de la carpeta. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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