35104(27-01-10) — Corte Suprema

35104(27-01-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO CONSENTIMIENTO » CONCILIACIÓN » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al restarle eficacia jurídica a la conciliación con relación al derecho pensional, al estimar que era una prerrogativa irrenunciable Tesis: «Del análisis de dicho documento, se tiene que éste, en el aspecto que interesa, objetivamente muestra que el demandante y la accionada, entre los rubros que conciliaron, incluyeron las “pensiones de cualquier naturaleza”, siendo ello justamente lo que dedujo de su estudio el juez colegiado cuando afirmó en uno de los apartes de la sentencia impugnada que “Consta en autos que entre las partes se celebró una conciliación a fin de zanjear todas las diferencias derivadas del vinculo laboral que los unía, y entre los tópicos tratados, hacen referencia a toda clase de pensiones, por lo que lógicamente se infiera que también hubo acuerdo en lo que respecta a la pensión de jubilación.” (Resalta la Sala), y siendo ello así no pudo haber incurrido en el primer error de hecho que se le enrostra. Lo que sucede, es que el Tribunal le restó eficacia jurídica a esa conciliación con relación al derecho pensional deprecado, al estimar que era una prerrogativa irrenunciable De otro lado, en las consideraciones de la misma providencia, el ad quem claramente dio a entender que la conciliación sobre ese concepto, no afectaba el derecho del actor a su pensión de vejez por parte del I.S.S., cuando al ocuparse de la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada, para determinar el monto de la primera mesada, expresó que una vez obtenida ésta, se ordenaría su reajuste anual hasta la fecha en que el I.S.S. asumiera su pago, y así lo dejó consignado en la parte resolutiva; luego tampoco pudo haber incurrido en el tercer error de hecho que se le endilga. Ahora, determinar si la pensión de jubilación a cargo del Banco accionado es irrenunciable y no puede ser conciliada ni de objeto de transacción alguna, lo que relaciona la censura como el segundo error de hecho, es un asunto puramente jurídico, y por lo tanto ajeno al sendero escogido para el ataque». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez Tesis: «Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez o más años para adquirir el derecho y no devengaron ni cotizaron suma alguna como trabajadores oficiales en el tiempo que les hacía falta, se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás Tesis: «Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1967 y el 12 de febrero de 1988, y cumplió 55 años de edad el 22 de enero de 1998». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Ahora bien, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, utilizando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley para hacer efectiva dicha actualización, y en ella expuso: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.” Según el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, una fórmula que no corresponde la actualmente utilizada para ello por esta Sala, por lo que los cargos son fundados y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, actualizada entre le 12 de febrero de 1988 al 22 de enero de 1998 sea como pasa a explicarse: VA = VH ($155.748,24) x IPC Final (85.6876) VA = $1’359.073,38 IPC Inicial (9.8197) $1’359.073,38 x 75% = 1’019.305,04 Valor inicial de la pensión. Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’359.073,38, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a $1’019.305,04, que corresponde al 75% de dicho IBL. Por todo lo expuesto en sede de instancia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, solo en cuanto absolvió la demandada de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que en ella se le reconoció al actor, para en su lugar condenarla al pago de dicha prestación en cuantía inicial de $1’019.305,04, a partir del 22 de enero de 1998, más los aumentos legales». CONSIDERACIONES I:: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001. Como puede verse, el argumento central de la acusación gira en torno a que el juez colegiado no dio por demostrado, estándolo, que las partes conciliaron, entre otros conceptos, “las pensiones de cualquier naturaleza” a cargo de la demandada; y que el acuerdo a que llegaron no afectaba el derecho del actor al reconocimiento de su pensión de vejez por parte del I.S.S.; error que deduce de la errónea apreciación de acta de conciliación celebrada por ellas el 10 de julio de 1996 en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla (folios 29 a 31). Del análisis de dicho documento, se tiene que éste, en el aspecto que interesa, objetivamente muestra que el demandante y la accionada, entre los rubros que conciliaron, incluyeron las “pensiones de cualquier naturaleza”, siendo ello justamente lo que dedujo de su estudio el juez colegiado cuando afirmó en uno de los apartes de la sentencia impugnada que “Consta en autos que entre las partes se celebró una conciliación a fin de zanjear todas las diferencias derivadas del vinculo laboral que los unía, y entre los tópicos tratados, hacen referencia a toda clase de pensiones, por lo que lógicamente se infiera que también hubo acuerdo en lo que respecta a la pensión de jubilación.” (Resalta la Sala), y siendo ello así no pudo haber incurrido en el primer error de hecho que se le enrostra. Lo que sucede, es que el Tribunal le restó eficacia jurídica a esa conciliación con relación al derecho pensional deprecado, al estimar que era una prerrogativa irrenunciable. De otro lado, en las consideraciones de la misma providencia, el ad quem claramente dio a entender que la conciliación sobre ese concepto, no afectaba el derecho del actor a su pensión de vejez por parte del I.S.S., cuando al ocuparse de la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada, para determinar el monto de la primera mesada, expresó que una vez obtenida ésta, se ordenaría su reajuste anual hasta la fecha en que el I.S.S. asumiera su pago, y así lo dejó consignado en la parte resolutiva; luego tampoco pudo haber incurrido en el tercer error de hecho que se le endilga. Ahora, determinar si la pensión de jubilación a cargo del Banco accionado es irrenunciable y no puede ser conciliada ni de objeto de transacción alguna, lo que relaciona la censura como el segundo error de hecho, es un asunto puramente jurídico, y por lo tanto ajeno al sendero escogido para el ataque. Por lo expuesto, al no haber incurrido el la Colegiatura en los yerros fácticos que se le enrostran, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II:: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III:: La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1967 y el 12 de febrero de 1988, y cumplió 55 años de edad el 22 de enero de 1998. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV:: Dado el sendero escogido para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes precisiones fácticas que hizo el Tribunal: que el actor le prestó sus servicios al demandado por más de veinte años como trabajador oficial, hasta el 12 de febrero de 1988, siendo su último salario promedio mensual la suma de $155.748,24, y que obtuvo el estatus de pensionado el 22 de enero de 1998, fecha en que cumplió 55 años de edad. Ahora bien, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, utilizando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley para hacer efectiva dicha actualización, y en ella expuso: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.” Según el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, una fórmula que no corresponde la actualmente utilizada para ello por esta Sala, por lo que los cargos son fundados y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto. CONSIDERACIONES V:: En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, actualizada entre le 12 de febrero de 1988 al 22 de enero de 1998 sea como pasa a explicarse: VA = VH ($155.748,24) x IPC Final (85.6876) VA = $1’359.073,38 IPC Inicial (9.8197) $1’359.073,38 x 75% = 1’019.305,04 Valor inicial de la pensión. Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’359.073,38, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a $1’019.305,04, que corresponde al 75% de dicho IBL. Por todo lo expuesto en sede de instancia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, solo en cuanto absolvió la demandada de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que en ella se le reconoció al actor, para en su lugar condenarla al pago de dicha prestación en cuantía inicial de $1’019.305,04, a partir del 22 de enero de 1998, más los aumentos legales. Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de ésta, dado que su demanda fue replicada y no tuvo éxito; no se causan en el recurso presentado por el actor por cuanto su demanda salió avante. En segunda instancia no se causaron y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35104 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35104 Acta N° 01 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de abril de 2007, corregida por auto del 26 de junio del mismo año, en el proceso ordinario adelantado por el señor FREDIE VERGARA DE ORO contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que previa la declaratoria de que sostuvo con la entidad demandada un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de febrero de 1967 y el 12 de febrero de 1988, así mismo, que cumplió los requisitos previstos en la ley para que se le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación, y que la frase “pensiones de cualquier naturaleza”, incorporada al acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 10 de julio de 1.996, es nula, se condene a la entidad bancaria a pagarle pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 1998, con indexación de la primera mesada, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el 22 de enero de 1943; que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1º de febrero de 1967 y el 12 de febrero de 1988; que ostentó la condición de trabajador oficial; que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por contar con 55 años de edad y haber laborado mas de 20 años; que elevó solicitud pensional ante la entidad demandada, quien se la negó por no haber cumplido la edad cuando aquella era una entidad oficial; que fue despedido injustamente por su empleadora, por lo que debió demandarla, proceso que culminó mediante conciliación efectuada ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla; y que en la citada acta de conciliación, erróneamente se estableció que la declaraba a paz y salvo por “pensiones de cualquier naturaleza”, declaración que debe tenerse por no escrita, en vista de que por mandato constitucional no es aceptable conciliar ni transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y el despido de que fue objeto el demandante, pero advirtió que lo fue por justa causa; de los demás dijo que no eran ciertos unos o no les constaban otros.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, carencia de acción, pago y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 30 de agosto de 2001, declaró ineficaz la conciliación que recayó sobre el derecho cierto e indiscutible de la pensión de jubilación del actor y condenó a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 1998, equivalente al 75% del último salario devengado, con sus reajustes legales, hasta que el I.S.S. asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de abril de 2007, corregida por auto del 26 de junio del mismo año, reformó o modificó la de primer grado, en el sentido de condenar al demandado a pagarle al actor una pensión de jubilación, desde el 23 de enero de 1998, en cuantía de $282.409,35, con los aumentos legales, hasta tanto el I.S.S. asuma el riesgo de vejez, quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiere, y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró, que si bien las partes culminaron sus diferencias mediante una conciliación legalmente celebrada, ésta no tiene eficacia en relación con el derecho pensional deprecado, toda vez que el demandante tenía cumplido el tiempo de servicio para ese momento, estando pendiente solo lo relativo a la edad que exige el legislador para adquirir el estatus, además esa prerrogativa es irrenunciable; igualmente infirió que era procedente la indexación de la primera mesada pensional, por haberse causado el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, expresó: “(…) Los asuntos materia de alzada se circunscriben a dos tópicos: 1- Determinar si el derecho a obtener una pensión de jubilación puede o no ser conciliado 2.- Determinar si el viable o no ordenar la indexación de la primera mesada en este asunto. Consta en autos que entre las partes se celebró una conciliación a fin de zanjar todas las diferencias derivadas del vinculo laboral que los unía, y entre los tópicos tratados, hacen referencia a toda clase de pensiones, por lo que lógicamente se infiera que también hubo acuerdo en lo que respecta a la pensión de jubilación. (Folios 16 a 18).

Igualmente se encuentra acreditado que entre las partes existió un contrato de trabajo cuyos extremos van del 1 de febrero de 1967 a febrero 12 de 1988, para un total de 21 años de servicio. Ello lo afirma el actor en su libelo de demanda (Hecho 1) y lo acepta expresamente la parte demandada al contestarla (folio 21). También se acreditó en el plenario que el demandante fue afiliado al ISS el 2 de diciembre de 1998 (sic) en los riesgos de IVM, hasta el 1 de marzo de 1988, tal como se desprende del documento que obra a folio 200 expedido (sic) el ISS.

Ello quiere decir que una vez culminó el contrato entre las partes, la entidad demandada dejó de cotizar a favor del demandante, el cual no figura como pensionado tal como se desprende del documento que obra a folio 199 del expediente. Como quiera que las partes culminaron sus diferencias mediante una conciliación legalmente celebrada, se hace menester establecer los alcances de esta figura y sus consecuencias jurídicas.

La conciliación laboral es el acuerdo celebrado por el trabajador y el empleador con intervención de un funcionario competente (juez, inspector del trabajo o en centro de conciliación), que pone fin total o parcialmente a las controversias surgidas de manera directa o indirecta del contrato de trabajo. La conciliación hace tránsito a cosa juzgada, lo cual conlleva a que en principio no pueda ser modificada por decisión judicial.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 4/94, al respecto se pronunció diciendo que cuando la conciliación es llevada a cabo ante funcionario competente, juez laboral o inspector del trabajo, produce por virtud de los artículos 20 y 78 del CPT. el efecto de cosa juzgada. Lo anterior conlleva a que la conciliación no pueda, en principio, ser modificada por decisión alguna.

Por tanto, la conciliación como las sentencias, no sólo es obligatoria, sino por virtud de ese efecto, son definitivas e inmutables. La conciliación es producto de la autonomía de la voluntad, sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos del artículo 1502 del C.C., y los efectos de cosa juzgada solamente se producen cuando el acuerdo de voluntades no está afectado por un vicio del consentimiento que lo invalide.

Por esta razón la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad excepcional de revisar en juicio las conciliación (sic) laborales, mientras que la ley no permite la revisión de los fallos judiciales en proceso diferente a aquel en que se produce la sentencia. (CSJ, Cas, Laboral, sentencia nov. 8/95). Si bien lo anterior es totalmente válido, en materia de pensión de jubilación, no ocurre lo mismo, dado que este derecho de raigambre constitucional es irrenunciable y por ende no puede conciliarse ni ser objeto de transacción alguna.

En efecto, la Corte Constitucional, siguiendo la doctrina según la cual los derechos fundamentales no son exclusivamente aquellos consagrados de manera taxativa en el titulo II, capítulo I de la Carta política, ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental el derecho a la pensión de jubilación. (C.P. arts. 13, 46 y 48) (Sent.

T-181/93.). De otra arista, es claro que la situación jurídica del demandante, se encontraba cobijada por el régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, dado que para le fecha de entrada en vigencia de la norma en comento, ya aquel llevaba más de 15 años de servicios en el Banco demandado, por lo tanto adquiría el derecho a la pensión, al arribar a los 55 años de edad (Doctos 3135 de 1968 y 1848 de 1969) En lo que respecta a la otra replica de la parte demandada consistente en el hecho de que el actor se encontraba afiliado al ISS, por lo que operaba la subrogación patronal en materia de seguridad social, se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de la C.S.J., sobre la materia, emitido en un caso similar, y el cual acoge esta Sala en su integridad,…” Seguidamente sobre este aspecto, citó y transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998 radicado 10803 radicación 10803, y continuó diciendo: “De lo anterior claramente se colige, que el argumento del impugnante en tal sentido no será acogido por la Sala toda vez el hecho de que el actor estuviere afiliado al ISS, esta entidad se hubiere subrogado en la obligación patronal tantas veces enunciada.

Siendo ello así y habiendo cumplido el actor el tiempo de servicio total para la época de la conciliación, estando pendiente solo lo relativo a la edad que exige el legislador para adquirir el status, tal prerrogativa es irrenunciable, tornando cualquier convenio al respecto en ineficaz, por lo que bien hizo el a-quo al dejar sin efecto el aparte de la conciliación que hace referencia a la pensión, por lo que se confirmará la sentencia en tal aparte.

Pero no sucede igual en lo que concierne a la no indexación de la primera mesada ordenada por el a-quo. Luego sobre este tema, hizo referencia a la sentencia de esta Corporación del 18 de noviembre de 1999 radicado12133, que copió en extenso, y agregó: “Aplicando la nueva tesis de la Corte Suprema de Justicia en materia de indexación de la primera mesada al caso presente resulta lo siguiente: El actor nace el 22 de enero de 1943 (folio 10).

Los extremos laborales del contrato existente entre las partes van del 1 de febrero de 1967 hasta el 12 de febrero de 1988, fecha en la cual concilian sus diferencias y dan por terminado el contrato. Para esa época, el actor había laborado mas de 15 años para la empresa cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, pero no tenía la edad para alcanzar el status de jubilado, por lo que la norma a aplicar en lo relativo a los requisitos para obtenerla serían los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en materia de edad y tiempo de servicio (55 años y 20 años).

Pero, al cumplir los 55 años de edad que fue el día 22 de enero de 1998 ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que regula la forma a liquidar las pensiones. (…..) Con base en lo anterior, comoquiera que el derecho a la pensión legal de jubilación del demandantes (sic) se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, tal prestación está regida por el régimen de transición previsto en el artículo 36 del texto en cita (incisos 2 y 3).

Ello implica que las normas que regulaban la pensión del actor hay que aplicarlas en cuanto a la edad, tiempo de servicio y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es señalada en el inciso tercero del articulo 36 pluricitado. Lo anterior se aplica con base en el criterio sostenido por la Corte Suprema de justicia, Sala Laboral Sentencia de julio 6 del 2000.

De ahí que sería esta normatividad la aplicable para establecer la forma de actualización de la base de liquidación de la pensión, la cual no se aplicaría de manera retroactiva como lo sostuvo el a-quo, dado que el actor cumple con el requisito de la edad después de 1994, norma ésta mas favorable para el trabajador e implica una condición mas beneficiosa.

De otra arista, la entidad demandada, también argumenta en su escrito de impugnación que por haber cambiado su naturaleza y enajenado el estado su participación accionaria en el mismo, se perdieron los privilegios y obligaciones que tenia la entidad.” A continuación hace referencia a la sentencia de esta Sala del 8 de junio de 2004 radicado 22621, y prosiguió: “Esta Sala, con base en el anterior precedente vertical, desestima el argumento del banco demandado en tal sentido, dado que frente a un mismo hecho se aplica el mismo derecho.

Ahora bien, en lo que hace referencia a la indexación deprecada por la parte demandada, y negada por la a-quo, por argumentos que no acoge esta Sala conforme lo expuesto en párrafos anteriores, se procederá a realizar la correspondiente liquidación, debiéndose tener en cuenta que el demandante no percibió salario alguno durante el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que cumplió con la edad para acceder a los requisitos que lo hacen acreedor a disfrutar de una pensión. Por ello, se tomará como base el último salario devengado por el actor para la fecha del retiro, que tal como lo afirma la parte demandante y se desprende de la liquidación de las cesantías al actor, es de $155.748,24, que sería la base salarial o IBL, la cual se actualizará con base en el IPC certificado por el DANE, obteniéndose la mesada pensional inicial, que es del 75% del salario debidamente indexado.

Una vez obtenida ella, se ordenará su reajuste anual hasta la fecha en que el ISS asuma el pago de aquella. Aplicando lo expuesto al presente caso se procederá a efectuar la operación matemática requerida para obtener el monto debidamente indexado de la pensión, toda vez que se revocará el aparte de la sentencia del a-quo que no accedió a actualizar la mesada pensional.

ACTOR: FREDDY VERGARA DE ORO VIGENCIA LEY 100 01-Abr-94 FECHA DE RETIRO 12-Feb-88 FECHA CUMPLE EDAD STATUS 22-Ene-98 DÍAS 3580 Año 1988 (13 de febrero a diciembre 31) 155.748,24 * 28.12* 26.12* 32.37 * 26.82* 25.13* 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68*16.70*317 / 3.580 días = $49.545,95 Año 1989 155.784,24 * 26.12 * 32.37 * 26:82* 25.13* 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70 * 360 / 3.580 días = $51.862,59 Año 1990 155.784,24 *32.37 * 26.82* 25.13* 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 / 3.580 días = $47.775,34 Año 1991 155.784,24 * 26.82* 25.13* 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $42.705,60 Año 1992 155.784,24 * 25.13* 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $38.505,10 Año 1993 155.784,24 * 22.61* 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días =$31.028,14 Año 1994 155.784,24 * 22.60* 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $31.028,14 Año 1995. 155.784,24 * 19.47 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $27.488,57 Año 1996 155.784,24 * 21.64 *17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $24.439,21 Año 1997 155.784,24 * 17.68* 16.70* 360 /3.580 días = $21.049,99 Año 1998 155.784,24*16.70*22 /3.580 días = $11.117,17 Una vez obtenidas las ponderaciones, se procede a la sumatoria de las mismas, Io que arroja un total de $376.545,8, por 75%, determina un gran total de $282.409,35 Siendo ésta la mesada pensional debidamente indexada desde el 22 de enero de 1988.

Corolario de lo anterior, se impone la revocatoria del aparte de la sentencia apelada en el aparte que no indexó la primera mesada pensional, de conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron ambas partes con fundamento en la causal primera de casación consagrada en los artículos 87 del C.P.L y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretenden, según el alcance de la impugnación, la Demandada para que de manera principal se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas que le fueron impuestas en la de primer grado, y en su lugar se declare probada la excepción de cosa juzgada; y subsidiariamente para que se case parcialmente en cuanto en ella se ordenó indexar la pensión, y en sede de instancia se confirme la sentencia del juzgado; y el Actor para que se case parcialmente la sentencia acusada, solo en cuanto al procedimiento utilizado para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y en sede de instancia se revoque la sentencia del a quo en cuanto negó la indexación de la primera mesada, y en su lugar se acceda a ella, “utilizando la fórmula que multiplica el capital por el índice final y lo divide por el índice inicial.” Se decidirá primero el de la parte accionada, dado que de manera principal tiene un alcance absolutorio.

Para los fines que persigue formuló tres cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por violación de medio de “…los artículos 19 y 32 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 64, 65 y 66 de la Ley 446 de 1998 y 1° y 3° de la Ley 640 de 2001. (…) La violación de medio condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1o literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 758 de 1990.” Como errores manifiestos de hecho en incurrió el Tribunal, señala: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Fredie Vergara de Oro y el Banco Popular conciliaron, entre otros derechos originados, el discutido despido injustificado del trabajador, las pensiones de cualquier naturaleza a cargo de la sociedad demandada y los aportes al ISS. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el discutible derecho a la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular es irrenunciable y no puede ser conciliado ni ser objeto de transacción alguna. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación del trabajador relativa a las pensiones a cargo del Banco Popular, no afectaba el derecho del señor Fredie Vergara de Oro al reconocimiento de su pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.” Y como prueba erróneamente apreciada, indica el acta de conciliación celebrada por las partes el 10 de julio de 1996 en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla (folios 29 a 31).

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “( )

1. LA INFRACCIÓN DE MEDIO La única discusión que existe en este cargo en relación con los presupuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, radica en las conclusiones deducidas por el sentenciador respecto de las consecuencias jurídicas de lo consignado por las partes en el acta de conciliación levantada el 10 de julio de 1996 en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá(sic), documento que obra a folios 29 a 31 del expediente.

(…)”. Transcribió lo expuesto por el Tribunal en lo relacionado con los presupuestos de hecho, y prosiguió: “Resultaría válida la consideración del Tribunal respecto de la irrenunciabilidad del derecho a la pensión de jubilación si el señor Fredie Vergara de Oro, como consecuencia de su conciliación, quedase desamparado en el riesgo de vejez, pero el mismo sentenciador estableció la afiliación del demandante al I.S.S. desde el 2 de diciembre de 1968 (no 1988 como equivocadamente quedó consignado en la providencia, hasta el 1° de marzo de 1988).

Entonces, como esa no es la situación que respecto del riesgo de vejez se presentaba con el señor Fredie Vergara de Oro, pues no renunciaba, porque no podía hacerlo a su pensión de vejez que sería reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una vez cumpliera con los requisitos previstos en sus reglamentos, sino a la discutible pensión a cargo del Banco Popular que es, precisamente, la causa de este proceso.” Seguidamente copió el contenido del acta de conciliación referida, y continuó diciendo: “Entonces, como resultado del equivocado examen de este documento, incurre el sentenciador en los errores manifiestos de hecho denunciados, pues pese a lo manifestado por el demandante en el acta de folios 29 a 31 del expediente, el Tribunal no dio por demostrado que el señor Fredie Vergara de Oro había conciliado con el Banco Popular todo lo relativo a las eventuales obligaciones pensionales a cargo de la entidad demandada, exclusivamente, y no el derecho a la pensión de vejez a la que tenía derecho una vez cumpliera los requisitos previstos en sus reglamentos.

Tanto ello es así que el Tribunal condena al Banco Popular a reconocer la pensión “hasta cuando el I.S.S. asuma el riesgo de vejez quedando a cargo de la empresa demandada el mayor valor si lo hubiere”. VII. LA RÉPLICA Por su parte, la réplica plantea que la conciliación celebrada entre las partes el 10 de julio de 1996, ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, bajo ninguna perspectiva estuvo encaminada a conciliar la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, pues la finalidad de la misma no fue otra diferente que la de terminar con la pretensiones que en concreto expresó en dicha audiencia el señor Vergara De Oro, y a la única pensión que se hizo referencia en esa oportunidad fue a la pensión sanción, la cual es diferente a la de jubilación, que es precisamente la solicitada en el caso de autos.

Dice además, que en el remoto evento de considerarse que la pensión aquí deprecada fue también materia de dicha conciliación, esta como derecho de raigambre constitucional no podía estar sujeta a transacción o conciliación alguna, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, por lo que lejos estuvo éste de incurrir en los yerros fácticos señalados en el cargo.

VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Como puede verse, el argumento central de la acusación gira en torno a que el juez colegiado no dio por demostrado, estándolo, que las partes conciliaron, entre otros conceptos, “las pensiones de cualquier naturaleza” a cargo de la demandada; y que el acuerdo a que llegaron no afectaba el derecho del actor al reconocimiento de su pensión de vejez por parte del I.S.S.; error que deduce de la errónea apreciación de acta de conciliación celebrada por ellas el 10 de julio de 1996 en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla (folios 29 a 31).

Del análisis de dicho documento, se tiene que éste, en el aspecto que interesa, objetivamente muestra que el demandante y la accionada, entre los rubros que conciliaron, incluyeron las “pensiones de cualquier naturaleza”, siendo ello justamente lo que dedujo de su estudio el juez colegiado cuando afirmó en uno de los apartes de la sentencia impugnada que “ Consta en autos que entre las partes se celebró una conciliación a fin de zanjear todas las diferencias derivadas del vinculo laboral que los unía, y entre los tópicos tratados, hacen referencia a toda clase de pensiones, por lo que lógicamente se infiera que también hubo acuerdo en lo que respecta a la pensión de jubilación.” (Resalta la Sala), y siendo ello así no pudo haber incurrido en el primer error de hecho que se le enrostra.

Lo que sucede, es que el Tribunal le restó eficacia jurídica a esa conciliación con relación al derecho pensional deprecado, al estimar que era una prerrogativa irrenunciable. De otro lado, en las consideraciones de la misma providencia, el ad quem claramente dio a entender que la conciliación sobre ese concepto, no afectaba el derecho del actor a su pensión de vejez por parte del I.S.S., cuando al ocuparse de la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada, para determinar el monto de la primera mesada, expresó que una vez obtenida ésta, se ordenaría su reajuste anual hasta la fecha en que el I.S.S. asumiera su pago, y así lo dejó consignado en la parte resolutiva; luego tampoco pudo haber incurrido en el tercer error de hecho que se le endilga.

Ahora, determinar si la pensión de jubilación a cargo del Banco accionado es irrenunciable y no puede ser conciliada ni de objeto de transacción alguna, lo que relaciona la censura como el segundo error de hecho, es un asunto puramente jurídico, y por lo tanto ajeno al sendero escogido para el ataque. Por lo expuesto, al no haber incurrido el la Colegiatura en los yerros fácticos que se le enrostran, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36. 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

Para demostrarlo manifiesta: “(…) No existe ninguna discusión sobre los siguientes presupuestos fácticos del proceso: Los extremos del contrato de trabajo existente entre el Banco Popular y el señor Fredie Vergara de Oro, la fecha en la cual cumplió 55 años de edad y lo afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, al remitirse a las consideraciones de la sentencia impugnada, se encuentra que el Tribunal, para resolver los recursos interpuestos por las partes, se fundamenta exclusivamente en la sentencia de esa H. Corporación de 29 de julio de 1998, Radicación No. 10.803 (citada en sentencia de julio 6 de 2000), siendo esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo.

El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación al señor Fredie Vergara de Oro. por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, por lo que no existe cantidad alguna que permita ser indexada y la de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral.

Por otra parte, el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 22 de enero de 1998, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisito señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “..las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Fredie Vergara de Oro, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, “los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes” (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Fredie Vergara de Oro, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor Fredie Vergara de Oro fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones [que será necesariamente la de vejez) obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 10 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Fredie Vergara de Oro, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS. Si al señor Fredie Vergara de Oro, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a lo simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una Intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). Además, del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 01 de Abril de 1994, tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación. Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerarse que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez el demandante acreditara el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad.

Se concluye, entonces, que al confirmar el Tribunal una condena a la pensión de jubilación reconocida al señor Fredie Vergara de Oro, fundamentándose de manera exclusiva en la sentencia dictada por esa H. Corporación el día 29 de julio de 1998, Radicación No. 10.803 (citada en sentencia de julio 6 de 2000 proferida por el M.P. Fernando Vásquez Botero), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

(…)”. (Subrayas propias del texto) X. LA RÉPLICA Señala que la inconformidad presentada por la parte demandada en este cargo, concerniente a un punto de derecho, que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de esta Sala, en los que se ha concluido, que tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que cumplieron más de 20 años de servicio, ostentando tal calidad, les asiste derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuando arriban a la edad de 55 años de edad, sin importar que la entidad obligada a pagar la pensión, con posterioridad haya cambiado su naturaleza de pública a privada, sólo que, si estuvieron afiliados a la seguridad social, la prestación estará a cargo de ésta, caso en el cual, sólo cancelará el mayor valor si lo hubiere, entre la que reconoce el sistema de seguridad social y la que venía pagando el banco.

XI. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “… el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

En su desarrollo, hace los siguientes planteamientos: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Fredie Vergara de Oro, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose exclusivamente en la sentencia proferida por esa H. Sala de Casación Laboral de fecha 18 de noviembre de 1999 (Radicación No. 12.133), de la cual fue ponente el H. Magistrado Carlos Isaac Nader.

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Fredie Vergara de Oro se desvinculó el 12 de febrero de 1988, es decir se retiró del Banco Popular con mucha anterioridad al 1° de abril de 1994, seis años exactos antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Vergara de Oro no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.” Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Fredie Vergara de Oro, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía condenar el Tribunal a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación y confirmando, en sede de instancia, el numeral segundo del fallo del a-quo.” XIII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica sostiene, que el Tribunal en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, lejos está de incurrir en la interpretación errada de las normas señaladas en la proposición jurídica, toda vez que el tema de la actualización del salario base de liquidación, hoy por hoy resulta pacífico para esa Sala, puesto que ha concluido que dicha figura es procedente para las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, por lo que no le asiste razón a la censura.

XIV. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1967 y el 12 de febrero de 1988, y cumplió 55 años de edad el 22 de enero de 1998.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XV. DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Con la finalidad indicada en el alcance de la impugnación, formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, presentan para demostración una argumentación similar que tienen idéntico objetivo.

XVI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 73 del Decreto 1848 de 1969; 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; 1º, 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política”.

En su demostración pone de presente, que su inconformidad radica exclusivamente en la fórmula utilizada por el sentenciador de segunda instancia para cuantificar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante y determinar el monto de la primera mesada. Copió lo dicho por éste al respecto y agregó: “La anterior trascripción, muestra con suma claridad, que el Tribunal no aplica correctamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no lo aplica correctamente, toda vez que el procedimiento que utiliza para actualizar dichos salarios, no es otro diferente al establecido entre otras decisiones en la sentencia 13.336 de 2001 que al efecto dice: “S.B.C x I.PC x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”, procedimiento éste, hoy harto revaluado por esa H. Sala de la Corte, y baste para ello citar la sentencia No. 31.222 del 13 de diciembre de 2007…..”.

A continuación copió apartes de esta última sentencia y concluyó diciendo: “La anterior línea jurisprudencial deja ver con suma facilidad que el Tribunal se equivocó al actualizar el salario base de liquidación del señor VERGARA DE ORO, en la forma como lo hizo en su sentencia, porque lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en los parámetros anteriormente descritos, pues de lo contrario, esto es en la forma como lo hizo el Tribunal, palmario es que el último salario que devengó el demandante, resulta menguado en su base final; o lo que es igual, tal y como lo expresa esa H. Sala en la sentencia que en precedencia se transcribe, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es como se cumple a cabalidad con el designio y espíritu del artículo 36 de la ley 100 de 1993; pero no solo ello, sino que proceder de esta manera, se está acorde con los postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.” XVII.

SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, pero bajo la modalidad de interpretación errónea, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. XVIII. LA RÉPLICA La réplica manifiesta que los cargos no tienen vocación de prosperar, por cuanto las consideraciones del Tribunal para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, remitiéndose al criterio de esta Sala consignado en sentencia del 6 de julio de 2000, no significa que deba coincidir necesariamente con el propuesto por el recurrente, como es el contenido en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31.222, pues las dos interpretaciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultan igualmente válidas.

XIX. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes precisiones fácticas que hizo el Tribunal: que el actor le prestó sus servicios al demandado por más de veinte años como trabajador oficial, hasta el 12 de febrero de 1988, siendo su último salario promedio mensual la suma de $155.748,24, y que obtuvo el estatus de pensionado el 22 de enero de 1998, fecha en que cumplió 55 años de edad.

Ahora bien, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, utilizando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada.

Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley para hacer efectiva dicha actualización, y en ella expuso: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.” Según el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, una fórmula que no corresponde la actualmente utilizada para ello por esta Sala, por lo que los cargos son fundados y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, actualizada entre le 12 de febrero de 1988 al 22 de enero de 1998 sea como pasa a explicarse: VA = VH ($155.748,24) x IPC Final (85.6876) VA = $1’359.073,38 IPC Inicial (9.8197) $1’359.073,38 x 75% = 1’019.305,04 Valor inicial de la pensión. Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’359.073,38, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a $1’019.305,04, que corresponde al 75% de dicho IBL.

Por todo lo expuesto en sede de instancia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, solo en cuanto absolvió la demandada de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que en ella se le reconoció al actor, para en su lugar condenarla al pago de dicha prestación en cuantía inicial de $1’019.305,04, a partir del 22 de enero de 1998, más los aumentos legales.

Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de ésta, dado que su demanda fue replicada y no tuvo éxito; no se causan en el recurso presentado por el actor por cuanto su demanda salió avante. En segunda instancia no se causaron y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de abril de 2007, corregida por auto del 26 de junio del mismo año, en el proceso ordinario adelantado por el señor FREDIE VERGARA DE ORO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto al modificar el fallo de primera instancia que negó la actualización del el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció al actor, determinó que el monto de su primera mesada pensional sería de $282.409,35.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia SE REVOCA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que en ella se le reconoció al demandante, y en su lugar se CONDENA al BANCO POPULAR S.A., a pagarle al señor FREDIE VERGARA DE ORO, la pensión de jubilación en cuantía inicial de UN MILLÓN DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS, CON CUATRO CENTAVOS ($1’019.305,04) moneda corriente, a partir del 22 de enero de 1998, con los aumentos legales.

En lo demás SE CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 35104 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 7