SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35101 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35101 Acta N° 08 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora GRACIELA JAIMES DE TARAZONA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad accionada, a reliquidarle el valor inicial de su pensión de jubilación, mediante la actualización del salario promedio que devengó en el último año de servicios, teniendo en cuenta la variación del IPC, hasta el momento en que empezó a disfrutar de dicha prestación; igualmente al pago de las diferencias resultantes, con los incrementos anuales, los intereses moratorios, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la demandada como trabajadora oficial, entre el 2 de mayo de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que a través de la Resolución 812 del 1° de noviembre de 2000, ésta le concedió pensión de jubilación convencional, a partir del 13 de junio del mismo año, día en que cumplió 47 años de edad, en cuantía mensual de $260.106,oo, equivalente al salario mínimo legal; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $196.949,96, equivalentes a 2.9 salarios mínimos, que para esa época era de $51.720,oo, por lo que hubo una desmejora en su pensión de jubilación del 66%, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales pero aclarando que tuvo interrupciones, el reconocimiento de la pensión causada con 20 años o más de servicios y 47 años de edad, el valor de la primera mesada pensional equivalente al 75% del promedio salarial que devengó la actora durante el ultimo año de servicios, y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de no debido y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 1 de diciembre de 2006, y en ella absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de octubre de 2007, confirmó la decisión de primera instancia, y le impuso costas en la alzada al impugnante. Para ello, con fundamento en la sentencia de esta Sala del 29 de junio de 2006 radicado 28430, que transcribió, consideró improcedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al demandante, por ser ésta de origen convencional.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el artículos 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 8° de la ley 153 de 1887, 16, 19, 467 y 468 del CI S. T., en relación con los artículos 21 y36 de la ley 100 de 1993, 141 de la ley 100 de 1993,48 y 53 de la Constitución Política.

Para demostrarlo, argumenta que las consideraciones del ad quem, dejan ver con claridad que la razón por la cual se negó la indexación del salario base de liquidación, es por tratarse de una pensión convencional, y que como tal, no hay norma que permita su actualización; lo que a todas luces, resulta equivocado, por cuanto tal actualización para liquidar las pensiones convencionales causadas con posterioridad al 7 de julio de 1991, cuando entró a regir la Constitución Política, es absolutamente procedente, no sólo por estimar aplicables los principios de justicia y equidad, pues con ellos se logra el equilibrio social característico del derecho al trabajo, sino porque ya estaban en pleno vigor los postulados contenidos en los artículos 48 y 53 de la C.N., que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de toda clase de pensiones, incluyendo las extralegales, pues la inflación y la devaluación de la moneda colombiana golpean a todos por igual.

Sostiene que el Tribunal interpretó en forma equivocada las disposiciones legales que integran la proposición jurídica al deducir la improcedencia de la indexación respecto de las pensiones convencionales, en contravía con el nuevo criterio mayoritario de esta Sala expuesto en la sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022, que copió en parte.

VII. LA RÉPLICA Por su parte, la réplica manifiesta que la proposición jurídica está integrada con normas constitucionales y legales como la Ley 100 de 1993, que no se aplican al caso controvertido, dado que la pensión que le fue reconocida a la demandante es de origen convencional y no legal. Agrega, que es acertado el criterio del Tribunal en el sentido de que no procede la indexación de la primera mesada por tratarse de una pensión convencional, y no existe en nuestro ordenamiento, precepto alguno que instituya el derecho a la revalorización de mesadas pensionales fruto de convenciones colectivas de trabajo, como la reconocida a la demandante.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en este proceso, y está demostrado con el documento obrante a folios 5 a 8 del cuaderno del juzgado, que la demandante trabajó para la accionada hasta el 15 de noviembre de 1991, devengando un último salario promedio mensual de $196.949,96, y que por medio de la Resolución 00812 del 1° de noviembre de 2000, ésta le concedió pensión de jubilación convencional, a partir del 13 de junio del mismo año, cuando cumplió 47 años de edad, en cuantía mensual de $260.106, equivalentes al 75% del citado promedio.

Abordando el tema sometido a escrutinio, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente una convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional de la demandante, por haber adquirido el derecho el 13 de junio de 2000, cuando cumplió 47 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y se casará la decisión recurrida, lo cual releva a la Corte de abordar el estudio del segundo cargo que pretende idéntico fin. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juez de primer grado, y para señalar el monto de la primera mesada pensional actualizada de la demandante, se tendrán en cuenta los siguientes hechos probados: que ésta trabajó para la accionada por más de 20 años, hasta el 15 de noviembre de 1991; que nació el 13 de junio de 1953, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por la entidad, el mismo día y mes de 2000, cuando cumplió 47 años de edad, esto es, en vigencia de la Constitución de 1991; y que su salario promedio en el último año de servicios fue la suma de $196.949,96, tal como se desprende de la Resolución por medio de la cual le fue reconocida por la demandada dicha prestación, que obra a folios 5 a 8 del cuaderno del juzgado.

Como se advirtió al resolver el cargo, la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, estimó procedente acudir para ello a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, actualizando anualmente el ingreso base, con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo, y es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

De suerte que, al optar la Sala por tal fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, se actualiza como pasa a explicarse: Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’024.216,31, y en consecuencia la primera mesada pensional de la demandante, a partir del 13 de junio de 2000, cuando cumplió 47 años de edad, arroja un valor de $768.162,23, que corresponde al 75% de dicho IBL.

La excepción de prescripción propuesta por la accionada en relación con la pretensión principal de la demanda inicial, no tiene vocación de prosperidad en casos como el que nos ocupa, tal como lo tiene definido la Sala. Verbigracia en sentencia del 11 de octubre de 2005 radicado 24555, reiterada, entre otras, en la del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210, precisó: “El aspecto puntual en discusión y que objeta la recurrente de la sentencia controvertida se circunscribe a la imprescriptibilidad de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes que devenga; pues mientras el Tribunal arribó a la conclusión que sí prescribe, apoyado en el criterio fijado por la Corte en la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación 19557, la impugnante aduce todo lo contrario, atribuyéndole al juzgador de segundo grado el haber violado la ley por interpretación errónea de los preceptos relacionados en el cargo y que reglan la prescripción en materia laboral.

Pues bien, de entrada observa la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en el desvió hermenéutico que se le endilga en el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo al criterio sentado en la sentencia de 15 de julio de 2003 es equivocada por lo siguiente: En dicha decisión la Corte consideró, en suma, que es viable el fenómeno de la prescripción en lo relativo a la base salarial que debe tomarse en cuenta para reconocer el monto de la pensión, o, en otras palabras, estudió la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales; pero para nada analizó el asunto concerniente con la prescripción de la actualización del ingreso base de liquidación; temas que desde luego son disímiles desde todo punto de vista.

Por sabido se tiene que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el segundo evento por causa de la muerte de su titular.

La indexación persigue y logra que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real, más no nominal, para de esta manera hallar en su verdadero poder adquisitivo la primera mesada pensional (artículos 48 y 53 de la Constitucional Nacional; 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993), evitando de paso el envilecimiento propio de economías inflacionarias y garantizando la congrua subsistencia de los pensionados o beneficiarios; entonces, su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y por ende son susceptibles de afectarse con la prescripción. Esta actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo “ se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954.” De otro lado, tampoco puede prosperar dicha excepción en cuanto a los reajustes pensionales a que haya lugar, si se tiene en cuenta que la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante, fue expedida el 1° de noviembre de 2000 y está le reclamó a la accionada la actualización de su ingreso base de liquidación el 3 de julio de 2003 –folios 2 y 3-, y presentó demanda el 22 de julio del mismo año –folio 12 vto.-, es decir cuando aún no había transcurrido el término de tres años establecido en el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S. Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas con la presente decisión. Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele a la demandante, es decir de $768.162,23, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 13 de junio de 2000 y el 28 de febrero de 2009, arrojan un total de $81’456.446,99, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: No hay lugar a los intereses deprecados, toda vez que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que los consagra, solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la dicha ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión convencional que no se ajusta a los citados presupuestos.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; las de primera instancia serán a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora GRACIELA JAIMES DE TARAZONA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto confirmó la de primera instancia que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le otorgó a la actora y la condenó en costas.

En sede de instancia SE REVOCA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la actora y la condenó en costas, y en su lugar se CONDENA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión convencional que le otorgó a la señora GRACIELA JAIMES DE TARAZONA, a la suma de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL, CIENTO SESENTA Y DOS PESOS CON VEINTITRES CENTAVOS ($768.162,23) moneda corriente, a partir del 13 de junio de 2000, más los incrementos legales; igualmente a pagarle por concepto de reajustes pensionales la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($81’456.446,99) moneda corriente, entre el 13 de junio de 2000 y el 28 de febrero de 2009; siendo el monto de la pensión a partir del 1° de marzo de este último año, de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SEIS PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($1’347.506,70) moneda corriente.

En lo demás, se confirma el fallo del a quo. Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la demandada. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 35101 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: GRACIELA JAIMES DE TARAZONA Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35101 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24