CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 13 República de Colombia Expediente 35092 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 35.092 Acta No. 073 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM E.P.S.- contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió FLORO ANTONIO BONILLA GONZALEZ.

I.

ANTECEDENTES En lo que en rigor al recurso interesa el actor llamó a juicio a la demandada para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación, pagarle las sumas de dinero que resulten del reajuste, la indexación, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso (folios 3 y 4, cuaderno 1). Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios por más de 35 años a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- Telecom-; que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución número 000071 de 25 de enero de 2001, CAPRECOM le reconoció una pensión de jubilación, de conformidad con la convención colectiva de trabajo, “en la modalidad de veinticinco (25) años de servicio a (sic) sin tener en cuenta la edad”; que mediante Resolución número 1147 de 28 de junio de 2004, le reliquidó la pensión convencional; que le solicitó a CAPRECOM le reliquidara la pensión con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Ley 2661 de 1960; y que agotó el trámite administrativo (folios 2 y 3, cuaderno 1).

La demandada al contestar el libelo introductorio (folios 167 a 177, ibídem), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de constancia de depósito de la convención colectiva de trabajo, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, cosa juzgada administrativa, y “ejecutividad, ejecutoriedad, obligatorieda, eficacia de los actos administrativos”.

Mediante sentencia de 2 de marzo de 2007 (folios 193 a 200, ibídem), el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reliquidarle al actor la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; a pagarle la diferencia causada como resultado del nuevo valor de la mesada; declaró no probada las excepciones; y le impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte vencida y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 219 a 226, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del A quo y condenó en costas a la recurrente. En lo que es pertinente al recurso extraordinario, el juez colegiado, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 222, cuaderno 1).

En apoyo de la determinación el Tribunal citó la sentencia T-158 de 2006, dictada por la Corte Constitucional. III. EL RECURSO DE CASACION. Inconforme con la decisión la demandada pretende en su demanda (folios 7 a 10, cuaderno de la Corte), que no fue replicada, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal “expidiendo la sentencia que deba remplazarla en su parte resolutiva”.

Para tales fines presenta un cargo en que acusa la sentencia de violar de manera directa, por infracción directa, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La recurrente después de copiar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 68 del Decreto 1848 de 1969 y 17 de la Ley 153 de 1887, asevera que “como puede verse la ley 100 de 1993, deroga a todas la (sic)leyes anteriores, salvo lo que expresamente, deja vigente de ella.

En este caso lo que deja vigente de las anteriores es la edad, el tiempo y el monto. Pero modifica la fórmula de calcular el monto, esto es que el ingreso base para liquidarlo, no es como en el régimen anterior sino como lo dice el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. La sentencia recurrida dice lo contrario, que el monto se determina en la forma como lo establecía la ley anterior.

En esto consiste la infracción directa de la ley sustancial. El Tribunal habla del principio de inescindibilidad de la ley. Pero lo pregona de la ley anterior. Pero el principio de la inescindibilidad, hay que aplicarlo es la ley nueva, pues en la forma expuesta por el Tribunal, conduciría a que en aras de salvaguardarlo sobre la legislación que se deroga.

Esto, no tiene lógica jurídica” (folio 9, cuaderno 2). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Corte por anotar que en el alcance de la impugnación la recurrente no indica lo que debe hacer la Corte con la sentencia de su inferior al casar la del Tribunal, esto es, si confirmarla, revocarla, modificarla o adicionarla, y en qué aspectos, al haber señalado que “expidiendo la sentencia que deba remplazarla en su parte resolutiva”, pero es admisible que la Corte entienda que para acceder a ello es necesario revocar las condenas impuestas por a quo, y que fueron objeto de su apelación, para que se absuelva de las pretensiones.

Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 222, cuaderno 1).

Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. De manera que el Tribunal se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requiera de consideraciones adicionales a las esbozadas en la esfera casacional. En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absolverá de todas y cada una de las súplicas impetradas en el escrito iniciador de la contienda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, en el proceso promovido por FLORO ANTONIO BONILLA GONZALEZ contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM E.P.S.-.

En sede de instancia revoca la decisión dictada el 2 de marzo de 2007 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absuelve a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante. Sin costas en el recurso de casación, las de las instancias a cargo del actor. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria