CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 35083 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 11 Rad. No. 35083 Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por el señor JAIME MAURICIO DE JESÚS ABAD ESTRADA.
I.
ANTECEDENTES El actor promovió la demanda inicial con el propósito de conseguir que se ordenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidar nuevamente la pensión especial por radiaciones ionizantes que le viene reconociendo desde el 1 de mayo de 2002, teniendo en cuenta para ello los aportes efectuados por el Hospital Pablo Tobón Uribe y el Instituto del Tórax y, en consecuencia, a pagarle indexado el reajuste solicitado en forma retroactiva desde el día en que el Seguro comenzó a pagarle la pensión especial, con los reajustes a las mesadas adicionales y con los incrementos anuales a la pensión. Informan los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el señor JAIME MAURICIO DE JESÚS ABAD ESTRADA solicitó la pensión especial por radiaciones ionizantes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el año 2001, que le fue negada por esa entidad por medio de la Resolución 16202 de 2001, debido a que el Hospital Pablo Tobón Uribe omitió las cotizaciones especiales previstas en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, causadas durante los años 1994, 1995 y 1996.
Igualmente, refieren que el actor interpuso el recurso de reposición contra la decisión mencionada, demostrando que las cotizaciones que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES adujo que no fueron realizadas sí fueron aportadas, dado lo cual dicha entidad le reconoció la pensión especial, mediante la Resolución 04315 de 2002, a partir del 1 de mayo de 2002, en cuantía de $4.224.564, soportada en 1324 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $4.693.960.00.
Resaltan, al respecto, que, para el reconocimiento de la pensión referida, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sólo tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el Hospital Pablo Tobón Uribe, de manera que no contabilizó las cubiertas por el Instituto del Tórax, entidad para la que el actor laboró, durante más de 20 años, como médico especializado en Radiología, con exposición a radiaciones ionizantes, por lo que dicha entidad hizo las cotizaciones en la forma prevista por el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, es decir, pagando 6 puntos adicionales.
También mencionan tales hechos que el accionante, mediante comunicación del 13 de octubre de 2005, le solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que hiciera una nueva liquidación, teniendo en cuenta lo cotizado en el Hospital Pablo Tobón Uribe y en el Instituto del Tórax, sin obtener contestación alguna. En la respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES expresó que liquidó la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta toda su vida laboral, pero que al serle más favorable la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 optó por liquidarla conforme a ésta.
Además, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, la genérica y la de imposibilidad de condena en costas. II. DECISIONES DE INSTANCIA En la decisión acusada se revocó la decisión de primer grado, que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de todas las pretensiones del actor, para condenar, en su lugar, al fondo de pensiones demandado a pagar al señor MAURICIO DE JESÚS ABAD ESTRADA la suma de $35.388.566,oo, por concepto de retroactivo del reajuste pensional entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de junio de 2007.
El Tribunal también dispuso que, a partir del 1 de julio de 2007, el valor de la mesada pensional sería de $6.049.551,oo. Comenzó el Tribunal por dar la razón a los planteamientos expuestos por la parte actora, porque en la sentencia de esta Sala, de 15 de julio de 2003, en la que se fundó la decisión de primer grado, se hace alusión a factores salariales dejados de tener en cuenta y que engrosarían el monto de la pensión, situación que es distinta a la planteada en este asunto particular, donde se debate, no la incidencia que puedan tener en el monto de la pensión ciertos factores base de salario omitidos, como por ejemplo unas primas u horas extras, sino unas cotizaciones omitidas durante el trabajo realizado en el Instituto del Tórax, que como tales son inherentes a la pensión misma y sabido es que el derecho pensional no prescribe.
En apoyo de su decisión citó apartes del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 5 de diciembre de 2006, radicada con el número 28.552. En atención a la doctrina referida, se concluyó en la sentencia recurrida en casación que no había lugar en este caso a declarar la prescripción de la acción, motivo por el cual se determinó que procedía examinar el fondo de la litis, para definir si se debe o no acceder a lo pretendido.
Es así como advirtió que, sobre el tema controvertido, se aduce por el demandante que en el cálculo de su pensión se omitió contabilizar las cotizaciones efectuadas durante el tiempo que laboró en el Instituto del Tórax, de allí que estimara pertinente nombrar un perito para que, con soporte en la historia laboral del demandante aportada al expediente (fls. 14 a 17 y 51 a 60), estableciera el verdadero monto de su pensión; dictamen en el que se concluyó que, con el promedio de toda la vida laboral del accionante, la pensión ascendía a la suma $3.631.474.05 y con el promedio de los últimos diez años a la cantidad de $ 5.104.754.47, de manera que lo pertinente era tomar este último guarismo por serle más favorable, que al aplicarle el 90% de que trata el Decreto 758 de 1990, para obtener la suma de $4.594.278,oo que es superior a la que había calculado el instituto demandado, por lo que determinó que se acogería ese valor, a partir del 1 de mayo de 2002.
Además, que por haber señalado el perito en su experticio que la entidad adeudaba al demandante, por la diferencia indexada de la pensión hasta junio de 2007, la suma de $35.388.566,oo, dispuso que el Seguro pagaría este valor, como también que sobre el valor de la pensión inicial de $4.594.278.oo se aplicaría la actualización, desde el 1 de mayo de 2002 hasta el año 2007, para obtener la suma de $6.049.551,oo que es el monto de la pensión que deberá pagarse a partir del mes de julio de 2007.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia recurrida, para que, constituida la Corte en sede de instancia, confirme de manera íntegra la decisión del juez del conocimiento, para lo cual presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, que se estudiarán conjuntamente atendiendo que ambos se encuentran dirigidos por la vía directa, presentan una argumentación semejante y citan como quebrantadas en la sentencia recurrida las mismas disposiciones legales, sólo que aluden a diferentes conceptos de violación, con la sustentación propia de cada una de ellas.
CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primero se denuncia por la vía directa la infracción directa del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que se anota condujo a la aplicación indebida de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 20 numeral ll, literales a y b y parágrafos 1 y 2 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, 34 de la Ley 100 de 1993, 1, 3, 4 y 6 del Decreto 1281 de 1994, en relación con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
En el segundo cargo se acusa por la vía directa la interpretación errónea el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, que condujo a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 20 numeral II, literales a y b y parágrafos 1 y 2 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, 1, 3, 4 y 6 del Decreto 1281 de 1994, 34 de la Ley 100 de 1993.
En los dos ataques, la censura inicia la demostración del cargo apuntando que, en razón a la vía de ataque seleccionada, se aceptan los aspectos fácticos que se encontraron demostrados en la sentencia recurrida, atinentes a que mediante la Resolución 04315 del 23 de abril de 2002 se reconoció pensión especial de vejez al demandante, que se viene reconociendo desde el 1 de mayo de 2002 y que la reclamación administrativa, en relación con la misma, se realizó el 13 de octubre de 2005.
A continuación, precisa que el punto a discutir será el tema jurídico relativo a la prescripción, habida consideración de que para el ad quem no hay lugar a la prescripción de lo reclamado, cuando en realidad sí hay lugar a ella de acuerdo a lo señalado en la sentencia 19.557 de esta Sala, conforme con la cual tales requerimientos quedaron cobijados por el fenómeno de la prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Observa al respecto que si bien es cierto que en el presente caso no se estaba discutiendo si dentro de la base salarial se habían omitido conceptos como salarios, primas, horas extras, etc., no podía el ad quem pasar por alto que al acceder a lo reclamado por el demandante en lo relativo a las cotizaciones realizadas por el Instituto del Tórax, ello modificaría el IBL, lo cual es perfectamente asimilable a aquellos eventos en el que se omitieron factores tales como primas u horas extras, toda vez que tiene que ver directamente con la manera como se fijó la base salarial y los valores que se tuvieron en cuenta para establecerla.
En apoyo de su planteamiento, cita algunos apartes de la sentencia 19.557 de 15 de julio de 2003, relacionados con la prescripción de los factores salariales. Encuentra que de la sentencia referida se puede colegir que prescriben los factores relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial, de manera que la reclamación por las cotizaciones que afirma el accionante no se le tuvieron en cuenta para el cálculo de la pensión se encuentran prescritas, puesto que las cotizaciones son un factor económico que hacen parte “de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación” y, en esa medida, cualquier reclamación quedaría cobijada por la prescripción extintiva del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Agrega que si el actor consideraba que dentro del ingreso base de liquidación se omitieron unas cotizaciones, tal reclamación debió realizarla dentro de los tres años siguientes al reconocimiento del derecho, lo cual no hizo, pues como lo dio por demostrado el ad quem, la reclamación administrativa sólo se elevó hasta el 13 de octubre de 2005.
Posteriormente, destaca que, para dar mayor sustento a su decisión, el juzgador de segundo grado citó dentro de su providencia, la sentencia 28.552 de 2006, la cual no se atempera al caso, por cuanto allí lo que señala la Corte es que el porcentaje a tomar para la liquidación de la pensión es imprescindible por cuanto tal porcentaje no es un valor que altere el IBL.
En alusión a la sentencia referida, apunta la censura que si bien es claro que el derecho a la pensión no prescribe, ni el porcentaje sobre el cual se liquida el derecho, no ocurre lo mismo con los elementos que hacen parte del IBL, los que sí prescriben; de modo que en este caso las cotizaciones que aduce el demandante fueron aportadas por el Instituto del Tórax y que, en su criterio, no le fueron tenidas en cuenta, como son un factor que tiende a modificar el ingreso base de liquidación sí prescriben, de forma similar a si se tratara de unas horas extras o una prima.
LA RÉPLICA En lo atinente al aspecto de fondo debatido, expresó que el artículo 151 del C. de P. L. no es la norma que gobierna la prescripción cuando se trata de reajustes pensionales de prestaciones otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto que el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 dispone “ Prescripción. La prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en un (1) año”; disposición que aún se encuentra vigente en virtud a que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, dispuso: … serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones,modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley…”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura discute que en la sentencia recurrida se concluyera que la reclamación del reajuste de la pensión de vejez, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, no está afectada por la prescripción toda vez que dicha pretensión no se apoya en factores salariales dejados de tener en cuenta. Pero esa acusación no resulta fundada, pues no obstante de que el Tribunal se basó en una sentencia de esta Sala que no era pertinente al caso, en cuanto estaba referida a la prescripción de la acción tendiente a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, y aquí la discusión gira en torno a la prescripción de las cotizaciones no efectuadas por el empleador, lo cierto es que la conclusión del fallador se corresponde con el que es el criterio que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala en lo que tiene que ver con la prescripción de las cotizaciones al sistema de pensiones.
Según ese criterio, mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho pensional obviamente no es exigible y, por lo tanto, no puede comenzar a correr el término prescriptivo; y las cotizaciones son un elemento constitutivo del derecho a la pensión, que mientras no se paguen en la densidad exigida en la ley, impiden la causación del derecho, de tal suerte que, en materia de prescripción, le deben ser aplicadas las mismas reglas, pues carece de todo sentido que el derecho en sí mismo considerado no se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, pero que ello no ocurra respecto de los elementos que lo conforman, que, en verdad, le son inherentes.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21378, en los siguientes términos: “Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilación en sí mismo, por su carácter vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo siguiente: ‘El art. 14, ord.
C) de la ley 6a de 1945 – para hablar solo del caso en litigio -, dispuso que toda empresa de capital superior a un millón de pesos estaba obligada a pagar al trabajador que llegara a los cincuenta años de edad o pasara de ellos, después de veinte años de servicios continuos o discontinuos, una pensión de jubilación de carácter vitalicio.
Esto es, creó para los trabajadores que estuvieren dentro de las circunstancias descritas, una garantía sui generis, un verdadero estado, el de jubilado, que le daba derecho a percibir de por vida una determinada suma mensual de dinero, calculada sobre su salario. Ese estado no puede prescribir. De él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo.
La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador. Mientras ello no ocurra, en cualquier tiempo y una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, el trabajador puede hacerlo valer legalmente frente a su patrón, y este estará obligado a pagar las mesadas correspondientes. Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que debe percibir el trabajador una vez hecha la solicitud de reconocimiento con los requisitos de rigor, y que no recibe por su negligencia. La prescripción, en tal caso, determina la perdida de aquellas mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el art. 151 del C. P. del T. y su operancia es similar a la ya conocida para los salarios, con la diferencia de que para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes.
Así, por ejemplo, la pensión correspondiente al mes de enero de 1949, habrá prescrito el 31 del mismo mes de 1952.’ “No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas.
“Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. “A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.
“Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso”.
De acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia acabada de transcribir, el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que se le imputan y por esa razón los cargos no prosperan, pues los razonamientos jurídicos allí expuestos no convencen a la Sala para modificar su criterio. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de octubre de 2007, en el proceso promovido por JAIME MAURICIO DE JESÚS ABAD ESTRADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14