CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 35078 LUIS MIGUEL SABOGAL CASTELLANOS VS BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.35078 Acta No.07 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL SABOGAL CASTELLANOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 31 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El accionante pidió reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales y el IPC desde la fecha de desvinculación hasta la de reconocimiento de la pensión, con los reajustes que resulten de la reliquidación. Invocó el período de servicios prestado entre el 6 de mayo de 1966 y el 9 de marzo de 1997, que lo llevó a solicitar la pensión, que le fue negada, viéndose obligado a demandar en el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá; el Tribunal Superior de Bogotá le reconoció la mesada pensional desde el 4 de enero de 2001 en cuantía de $923.370,18 mensuales debidamente indexada, con base en el último salario devengado, de $1.231.160,24, en el que no se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores constitutivos de salario, como el quinquenio reconocido al trabajador; el demandante laboró hasta el 9 de marzo de 1997, y por ello es necesario que el último salario promedio sea indexado a la fecha de reconocimiento de la pensión. En la respuesta a la demanda, la accionada señaló que reconoció la pensión de jubilación en los términos fijados por la justicia, sin que el demandante manifestara inconformidad alguna sobre la indexación de la base salarial; al desatar la apelación, el Tribunal modificó el fallo de primer grado en cuanto a la fecha de erogación del derecho, 4 de enero de 2001, y no se reprochó esa decisión por la parte actora, mediante el recurso de casación, lo que le da el carácter inmutable, de cosa juzgada.

El pretexto de quedar pendiente un factor de salario, no es procedente, toda vez que el Banco promedió todos los emolumentos devengados en el último año de servicios, si no incluyó un factor a la base salarial, sobre este recae la prescripción. De los hechos aceptó el período laborado, la acción instaurada en el Juzgado Veinte Laboral, y la cuantía del último salario devengado.

Propuso las excepciones previas de prescripción y cosa juzgada. El Juzgado Diecisiete laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular a reajustar la mesada pensional en la suma de $1.429.914,75 mensuales y absolvió al Banco de las demás pretensiones; esta decisión fue apelada por ambas partes; la revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al declarar probada la excepción de cosa juzgada.

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada para lo que hizo un cotejo entre las actuales pretensiones y las ventiladas en el Juzgado Veinte Laboral del Circuito para inferir que se trata de las mismas reclamaciones “..el objeto de la pasada acción fue “condenar igualmente al Banco Popular a pagar a favor del Señor Luis Miguel Sabogal Castellanos el valor de las mesadas causadas junto con todos sus reajustes intereses e indexación causado” (fl 49) y el objeto del presente proceso es: “Declarar que al liquidar el valor de la mesada pensional del trabajador, no se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores constitutivos de salario; declarar igualmente que para liquidar la referida mesada pensional del trabajador no se tuvo en cuenta, el IPC causado entre la fecha de desvinculación del trabajador y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Luis Miguel Sabogal Castellanos y a cargo del Banco Popular incluyendo todos los factores salariales y el IPC de que tratan los dos numerales anteriores, condenar al Banco a pagar a favor del señor Luis Miguel Sabogal Castellanos los reajustes que resulten de la reliquidación de la mesada pensional entre el 4 de febrero de 2001 y la fecha en que el ISS asuma el pago de la pensión” (fls. 7 y 8)..”.

Consideró el Tribunal, con base en los anteriores presupuestos, hallarse frente a la cosa juzgada, porque el primer proceso incluía el reconocimiento de la pensión y en el actual, la reliquidación con inclusión de los factores salariales y conforme al IPC; no podía el Juez Diecisiete Laboral de Bogotá variar la decisión del Veinte Laboral del mismo Circuito, porque allí se decidió el monto de la pensión y la indexación; este fallo no es de aquellos que por disposición legal pueda ser modificado conforme con el literal b) del artículo 333 del CPC; resultan contradictorias ambas decisiones, pues la primera condenó a $923.370 y la segunda a $1.429.914,75 de manera que no sería dable establecer cuál de las dos deberá cumplir el Banco demandado; agregó que “la apelación del demandante versa sobre la no inclusión del quinquenio al momento de liquidar el monto de la pensión, situación esta que no solo debió debatirse en el decurso del proceso que cursó ante el Juzgado Veinte sino que debió manifestarse como inconformidad por parte del apoderado del demandante…”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante se pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia y, constituida en sede de instancia, confirme la dictada por el Juzgado de conocimiento, modificándola únicamente en cuanto al monto de la pensión. Para ello presenta un cargo, que fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 55, 263, 414 y 467 del CST; 14, 18, 38 y 39 de la Ley 50 de 1990; 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 28 y 43 de la Ley 712 de 2001; 90 del CPL; 97, 332 y 333 del CPC como consecuencia de ostensibles errores de hecho, que denuncia así: “a) Dar por demostrado, sin estarlo, que en este proceso se pretende obtener el reconocimiento de las mismas pretensiones que se formularon ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que tanto en el proceso que cursó en el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, como en este proceso, se pretende la reliquidación de la pensión. c) No dar por demostrado, estándolo y contra toda evidencia, que las pretensiones formuladas ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, son diferentes a las incoadas en esta demanda. d) No dar por demostrado, estándolo, que la decisión tomada por el Juez 20 Laboral del Circuito de esta ciudad, es susceptible de modificación mediante proceso posterior, en cuanto hace relación al monto de la mesada pensional. e) No dar por demostrado, contra toda evidencia que el trabajador tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en el salario real percibido durante el último año, debidamente actualizado a la fecha en que adquirió el derecho a la pensión”.

Cita las siguientes pruebas, como dejadas de apreciar: Certificado del Dane sobre IPC de enero de 1997 a enero de 2002 (folios 4 a 6); copia de la sentencia de 18 de julio del año 2001, dictada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de esta ciudad, en el proceso de Luis Miguel Sabogal Vs. Banco Popular SA (folios 58 a 64); copia de la sentencia del 15 de octubre de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá (folios 65 a 72) y la del 21 de febrero de 2005, de la Corte (folios 73 a 79); además el interrogatorio de parte del demandado (folios 115 a 116), las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la empresa y su sindicato (folios 124 a 163) y las copias de nóminas de pago del último año. Como pruebas erróneamente apreciadas señala la demanda presentada el 22 de noviembre de 2002, ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la tramitada ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá (folios 45 a 49).

Afirma que si el Tribunal hubiere dado cabal lectura a la demanda que cursó en el Juzgado Veinte Laboral de Circuito de Bogotá, hubiere encontrado que las pretensiones de uno y otro son totalmente diferentes; en el primero se demandó el reconocimiento y pago de la pensión y en la segunda oportunidad, su reliquidación; por esta razón, no concurren los presupuestos de la cosa juzgada; el Tribunal se sustrajo sin argumento alguno, a establecer estos presupuestos y al entrar a analizar la identidad de objeto señaló que en ambos se reclamaba “ la reliquidación de la pensión”; lo cual no es cierto; realza lo definido por el Juzgado, en este caso, en el que se hace una diferencia de las pretensiones de uno y otro proceso y encuentra, “ que no coincide con la incoada en el sublite, debido a que se pretende una reliquidación con base en unos factores salariales que no se le tuvieron en cuenta, así como el reajuste de la primera mesada”.

Aduce que acerca del otro presupuesto de la cosa juzgada, la causa petendi, el juzgador guardó silencio; y que en este caso es totalmente diferente, y por ello estima equivocado anotar que en el actual proceso se estaba modificando el derecho a la pensión, que no es objeto de controversia, de manera que el tema de la reliquidación, no hace tránsito a cosa juzgada, pues en la primera sentencia no fue objeto de análisis la inclusión de nuevos factores salariales como la prima de antigüedad y su respectiva indexación. Es por esta razón por la que se debe casar la sentencia y confirmar la dictada por el Juzgado.

Seguidamente el recurrente se refiere a los fallos de esta Corporación, sobre el carácter salarial de la prima de antigüedad, radicación 9981 del 11 de noviembre de 1997, 10372 del 4 de abril de 1998 y 10404 del 21 de abril de 1998; y precisa que el representante legal confesó, en el folio 115, que se tomaron en cuenta para liquidar la prima, los factores establecidos convencionalmente, determinó qué valores constituyen el primero y segundo factor y las primas que constituyen el tercer factor; así, suma tales rubros y establece un subtotal de $2.294.949; luego agrega la prima de antigüedad, de $546.760, para arribar al total de $2.841.709, valor que es el que se debe indexar, esto es, la primera mesada y llegar a la suma de $3.300.466,75 de mesada pensional.

LA RÉPLICA Indica que no se puede hacer derivar errores de hecho de la falta de apreciación de la sentencia del Juzgado 20 Laboral, porque el Tribunal se refirió a ella, y concluyó la cosa juzgada, motivo que frustra el ataque; el Tribunal también se refirió al escrito de demanda, pero no fue denunciado, y por ello se mantiene inalterable la sentencia; aduce que no se señaló la norma de carácter nacional que otorga la pensión; tampoco la que señala ausencia en los factores salariales, el cargo además debió plantearse como violación medio, por ser una norma adjetiva, la que condujo a la trasgresión de preceptos sustantivos de alcance nacional.

Con todo, el Tribunal no se equivocó, porque el demandante no apeló la sentencia respecto a la indexación, ni usó el recurso de casación. Además están prescritos los factores salariales pues el vínculo finalizó el 9 de marzo de 1997 y el demandante adquirió el derecho a la pensión el 4 de enero de 2001. SE CONSIDERA Con la mención de las normas atinentes a la institución de cosa juzgada y a la pertinente al régimen de transición de la pensión legal cuyo reajuste se pretende, resulta suficiente la proposición jurídica conforme con el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Ahora en cuanto al imperio de cosa juzgada que debe recaer sobre la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá del 18 de julio de 2001, a través de la cual se ordenó el pago de la pensión en la suma mensual de $923.370,18; se observa que este nuevo proceso se pidió un reajuste con la indexación del salario base de liquidación en la suma de $1.429.914,75 y la inclusión de un nuevo factor, como es el quinquenio; se trata entonces de objetos diferentes, pues en el primer caso se solicitó condenar al Banco a “ pagar a favor del señor LUIS MIGUEL SABOGAL CASTELLANOS, la pensión de jubilación a partir del 8 de febrero de 2001 esto es a partir del momento en que cumplió la edad requerida de 55 años 3 (..) el valor de las mesadas causadas junto con los reajustes, intereses e indexación” (folio 51); en tanto que en la demanda que cursa en el Juzgado Diecisiete Laboral de Circuito de Bogotá se pidió “DECLARAR que al liquidar el valor de la mesada pensional del trabajador, no se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores constitutivos de salario….3º DECLARAR igualmente, que para liquidar la referida mesada pensional del trabajador, no se tuvo en cuenta, el IPC, causado entre la fecha de desvinculación del trabajador y la fecha de reconocimiento de la pensión 4º ORDENAR en consecuencia, reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS MIGUEL SABOGAL CASTELLANOS y a cargo del BANCO POPULAR S.A incluyendo todos los factores salariales y el IPC de que tratan los dos numerales anteriores…” (Folio 8).

En estas condiciones mientras en el primer proceso se solicitó el pago de la pensión de jubilación de manera pura y simple, a la edad de los 55 años con los intereses, reajustes e indexación de las mesadas pagadas tardíamente; en el segundo se pidió la indexación del IBL, actualizando el valor del salario recibido en marzo de 1997, fecha de la desvinculación, al 4 de enero de 2001, cuando completó los 55 años de edad; además que en el salario tenido en cuenta se incluyera el quinquenio.

Se repite, son entonces pretensiones diferentes pues una apuntaba a la obtención de la pensión y el segundo a la su reliquidación con el quinquenio y actualización del ingreso base desde la desvinculación al momento que se erigió el derecho, luego no pueden verse afectadas por el fenómeno de la cosa juzgada; luego los conflictos diferentes son diferentes, sobre asuntos y causas disímiles y no existe contradicción, como lo señala el ad quem en la cuantía de la pensión reconocida al actor por la suma de $923.370,18, no se estudió, menos se definió su actualización entre el fin del vínculo laboral y el status de pensionado, ni se analizó el factor salarial ya reseñado.

Se equivocó el Tribunal al declarar probada la cosa juzgada y se casará la sentencia. SENTENCIA DE INSTANCIA Es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al darle efectos de cosa juzgada a la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, circunstancia que lo condujo a abstenerse de revisar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la prima de antigüedad, que fue el tema objeto de la apelación del actor contra la decisión absolutoria de primer grado.

Según el recurrente esa prima es factor salarial, en la base de la pensión; esta ascendió a la suma de $6.561.121,12 en el último año de servicios según lo confesado por el demandado, en el interrogatorio de parte en el que además precisó que “no se tuvo en cuenta porque la convención colectiva no prevee que la prima de antigüedad constituya salario para la liquidación del auxilio de cesantía” (folio 115).

Al respecto advierte el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985; en el aparte pertinente: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para todos los efectos previstos en el inciso anterior la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional; asignación básica gastos de representación; primas de antigüedad técnica, ascensional y de capacitaciones; dominicales y feriados; horas extras bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio”.

El demandado en el interrogatorio de parte de folio 115 señaló que los factores que se tomaron en cuenta para liquidar cesantías y prestaciones fueron los señalados convencionalmente que son: “ un primer factor integrado por…( )…. segundo factor … y un tercer factor integrado por el promedio de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicio por concepto de prima de servicios excluida una tercera parte que corresponde a la legal, prima de vacaciones y primas extralegales que en el banco están pactadas la prima extralegal anual y la prima extralegal semestral, esos fueron los factores que se tuvieron en cuenta para determinar el salario, para liquidarle el auxilio de cesantía. Discriminados así:….(…)… el tercer factor fue el promedio de $406.300.oo de una de las primas extralegales semestrales la correspondientes al mes de junio que se cancela en mayo, $1.729.914.oo menos una tercera parte de esta cifra que corresponde a la otra parte de la prima de servicios, prima de servicios de $1.294.626.oo menos una tercera parte de esta cifra que corresponde al otra parte de la prima de servicios; $406.300.oo como prima extralegal semestral y $406.300.oo de prima extralegal anual y $1.800.246 por concepto de prima de vacaciones, el promedio de estas con exclusión de la tercera parte de la prima de servicios constituye el tercer factor…” (Folio 115).

Se infiere de lo dicho por el demandado que en el tercer factor no tomó en cuenta la prima de antigüedad, por la suma de $6.561.121,12 según el devengado de mayo del último año de servicios (folio 168 y 170) que se paga según el artículo 27 de la convención colectiva por 5, 10, 15, 20, 25 y 30 años de antigüedad, (folio 137) es decir, se causa cada 5 años y su pago como parte de integrante del salario devengado en el último año es la sesentava parte como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corte (radicación 9981, del 11 de noviembre de 1997); su valor asciende a $109.352,01, que una vez indexado desde el 9 marzo de 1997 fecha de terminación del vínculo, hasta el 4 de enero de 2001, fecha en que adquirió el status de pensionado, es de $178.405,10 reducido al 75% se obtiene $133.803,82 suma que se agregará al valor encontrado en primera instancia, de $1.429.914,75 (folio 194), por concepto de mesada, que no fue controvertido por la demandada, para un total de $1.563.718,57, valor en el que se reajustará la pensión a partir del 4 de enero de 2001, desde allí se deben las respectivas diferencias y se autorizará a la accionada para que de la condena impuesta deduzca lo pagado por ella; de este modo quedará modificado el fallo del a quo.

Procede advertir, que el reajuste, por la inclusión del quinquenio en la liquidación de la pensión, se configura una vez se adquiere el derecho a la pensión, esto es, el 4 de enero de 2001; luego como la demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2003 (folio 7 a 11) no se produjo la aludida prescripción. Las costas en las instancias se impondrán al demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2007, dentro del proceso seguido por LUIS MIGUEL SABOGAL CASTELLANOS contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia, se MODIFICA la condena de primer grado y se fija la cuantía de la pensión en $1.563.718,57, a partir del 4 de enero de 2001; se autoriza a la demandada para que de la condena impuesta deduzca lo que viene cancelado por concepto de la pensión inicial.

Sin costas en casación; las de las instancias a cargo del accionado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2