SDS CASACIÓN 35071 ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES PAGE 22 CASACIÓN 35071 ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES Proceso n° 35071 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 200. Bogotá D.C., junio quince (15) de dos mil once (2011).

VISTOS La Sala emprende la constatación de las exigencias de crítica lógica y suficiente sustentación en los libelos casacionales allegados por los defensores de los procesados ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de junio de 2010, confirmatoria de la dictada el 28 de enero del mismo año por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la referida ciudad, por cuyo medio condenó a los citados ciudadanos como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de homicidio agravado en José Omar Muñoz Mosquera y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS Los sucesos que dieron lugar a este diligenciamiento fueron adecuadamente sintetizados en el fallo del Tribunal en los siguientes términos: “ El 9 de diciembre de 2008 alrededor de las seis y treinta de la tarde, en el sector de la Bayadera, propiamente en la calle 40 No. 53 – 54, en el establecimiento comercial ‘Serviamigo’, cuando el mecánico José Omar Muñoz Mosquera, descendía del vehículo de placas RID 946 de propiedad de Leonardo Úsuga, recibió dos impactos de bala, que le causaron inmediatamente la muerte ”.

“ Días después se acerca a la fiscalía el señor Juan David Díaz Correa quien rinde una entrevista e informa que dicho homicidio fue producto de una equivocación, pues tal atentado iba dirigido al abogado Leonardo Alberto Úsuga Tobón, quien había dejado su vehículo Toyota Prado, color verde de placas RID 946 en el nombrado taller y se disponía a recogerlo a la hora en que fue muerto su mecánico ”.

“ El joven Juan David Díaz Correa fue asesinado el 1º de enero de 2009, no obstante, la labor investigativa continuó y se pudo establecer que la planeación del homicidio del abogado Úsuga Tobón fue hecha en una reunión celebrada en la licorera ubicada en el barrio Aranjuez en la carrera 50 No. 90 – 16, con la presencia de seis personas, identificadas como Edwin Arley Guisao Nanclares dueño del establecimiento, Alexander Alvarán Atehortúa, alias ‘El Ternero’, taxista encargado de conseguir el arma de fuego (…) ”.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 21 de febrero de 2009 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín se dispuso la legalización de la captura de ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES, oportunidad en la cual la Fiscalía les imputó la comisión del concurso de delitos de homicidio agravado (numerales 4º y 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000), tentativa de homicidio agravado (numeral 4º del artículo 104 ídem ) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a la cual no se allanaron.

En la misma diligencia les fue impuesta a instancia del ente acusador medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional. El 5 de mayo de 2009 se realizó la audiencia de acusación, en cuyo desarrollo la Fiscalía insistió en los cargos que sustentaron la medida de aseguramiento, los cuales no fueron aceptados por los procesados.

La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, despacho que una vez surtido el debate oral profirió fallo el 28 de enero de 2010, por medio del cual condenó a ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES a la pena principal de cuatrocientos ochenta y dos(482) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de homicidio agravado (numerales 4º y 7º del artículo 103 de la Ley 599 de 2000) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, al tiempo que los absolvió por el punible de tentativa de homicidio agravado.

En la misma decisión les fue negada tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnado el fallo por la Fiscalía, así como por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante sentencia del 25 de junio de 2010. Contra la sentencia del Tribunal los defensores de los encausados interpusieron recurso extraordinario de casación y allegaron en tiempo los respectivos libelos.

LAS DEMANDAS 1. Demanda a nombre de ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA Luego de un extenso recuento de los hechos y la actuación procesal, el recurrente invoca el manifiesto desconocimiento de la reglas de producción y apreciación de las pruebas (numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), a partir de lo cual formula los siguientes “ CARGOS ”: 1.1.

Primer reparo: No tuvo lugar la reunión relatada por el testigo de referencia Juan David Díaz Correa Afirma el defensor que con lo expuesto por Sergio Patiño, otro testigo de referencia, se establece que la mencionada reunión no ocurrió, pues se limitó a responder sobre el particular que no tenía conocimiento de eso, pese a que Juan David Díaz relacionó a Patiño como presente en dicho encuentro.

Refiere que también Marco Antonio Cardona Suárez declaró que la referida reunión no ocurrió. Afirma el casacionista que si en las instancias se ha dado credibilidad a Juan David Díaz quien dijo que ALEXANDER ALVARÁN estuvo en la reunión de planeación del homicidio y era el encargado de conseguir el arma, con las otras pruebas mencionadas se desvirtúa su dicho, máxime si su asistido no tenía conocimiento del delito que se cometió. De otra parte advera que no se consiguió precisar dentro de la investigación de dónde apareció el arma homicida, amén de que lo expuesto por Juan David Díaz obedeció a una retaliación porque no le fue pagado el homicidio de José Omar Muñoz, pues mató a la persona equivocada.

También arguye que Díaz tenía una personalidad inescrupulosa, capaz de mentir para perjudicar a Edwin y ALEXANDER ALVARÁN. Con base en lo anterior, el demandante considera que en los fallos de instancia se incurrió en falsos juicios de identidad. 1.2. Segundo cargo: Imposibilidad jurídica de condenar con base en pruebas de referencia Considera el libelista que una vez demostrada la inexistencia de la reunión en la cual se dijo tuvo lugar la planeación del homicidio, se impone absolver a su representado, pues los elementos incriminatorios son pruebas de referencia, insuficientes para sustentar un fallo de condena de conformidad con lo establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Resalta que tanto en primera como en segunda instancia fue absuelto ALEXANDER ALVARÁN por el delito de tentativa de homicidio. Finalmente señala que al demostrar que el Tribunal apreció defectuosamente algunas pruebas, tergiversó y dejó de apreciar otras, es necesario casar el fallo impugnado, para en su lugar absolver a su asistido. 2. Demanda a nombre de EDWIN ARLEY GUISAO NANCLARES Inicialmente el casacionista invoca la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, la violación directa de la ley sustancial.

No obstante, en el desarrollo del reparo plantea la “ nulidad ” de la actuación. Acto seguido propone un error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, pues en su criterio, en los fallos “ deben de (sic) coincidir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, lo cual es aplicable a este caso, ya que no se respeto (sic) el debido proceso y no se respetaron las garantías del nuevo sistema penal acusatorio con respeto (sic) a la legalidad de la prueba (…) Cuando no se cumple con el mandato de la LEGALIDAD, cuando por razones de disposiciones constitucionales o legales, será procedente plantearlo como sustento de una causal de casación. Como FALSO JUICIO DE LEGALIDAD ”.

Relaciona como normas violadas los artículos 10 y 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los cuales aluden a las garantías judiciales de ser escuchado, presumir la inocencia y garantizar la defensa. También estima quebrantados preceptos del Pacto de Nueva York, el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 7º y 27 de la Ley 906 de 2004.

Puntualiza que las pruebas aportadas en contra de EDWIN ARLEY GUISAO ni siquiera llegan a tener la entidad de pruebas de referencia. Con base en lo expuesto, el defensor solicita a la Sala casar el fallo impugnado, para en su lugar absolverlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene dilucidado esta Colegiatura que si bien la Ley 906 de 2004 no distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional en cuanto se marginó la exigencia de la cantidad de pena máxima del delito para acceder a dicha impugnación, es claro que corresponde al resorte del recurrente demostrar el quebranto de derechos o garantías fundamentales, lo cual exige contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en su artículo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, según lo establece el artículo 184 de la citada legislación adjetiva.

Ahora, en el examen de los requisitos de admisibilidad de los libelos casacionales, es deber de la Sala constatar en la formulación y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lógica y pertinente demostración definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformación de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias.

Tales requisitos se orientan a conseguir la presentación de los libelos dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Además, de conformidad con el artículo 184 de la mencionada normatividad procesal se inadmitirá el libelo “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Efectuadas las anteriores precisiones, se procede al análisis formal de los libelos allegados por los defensores, como sigue. Respecto del primer reparo de la demanda presentada a nombre de ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA, encuentra la Sala que si la postulación se sustentaba en un error de hecho por falso juicio de identidad, el cual tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, correspondía al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del yerro y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, obligaciones no asumidas en forma alguna por el defensor.

En efecto, sin mayor explicación, el actor pretende imponer su personal ponderación de las pruebas sobre la efectuada por los falladores, en evidente desconocimiento de la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida el fallo. No hay duda que tomar fragmentos de lo expuesto por Sergio Patiño y Marco Antonio Cardona Suárez, resulta insuficiente para desvirtuar la reunión referida por el ya fallecido Juan David Díaz, en la cual se distribuyeron las tareas relacionadas con el atentado a la vida, cuya ejecución finalmente se realizó en una persona equivocada.

Igualmente se advierte que el actor no dice por qué razón si el delito de homicidio contratado recayó en un individuo diferente, ello determinaría a Juan David Díaz a incriminar injustamente a ALEXANDER ALVARÁN, de manera que el discurso resulta ilógico e indemostrado. Las razones expuestas son suficientes para inadmitir el reparo con tales falencias presentado.

En punto de la segunda censura, considera la Sala que sin adentrase en la valía de las pruebas de referencia y de su excepcional procedencia, temática abordada en el fallo impugnado, el recurrente se limita a afirmar que los medios probatorios de cargo son de referencia y como tales, resultan insuficientes para soportar un fallo de condena.

Tampoco el casacionista precisa por qué razón su asistido fue absuelto por el delito de tentativa de homicidio agravado, esto es, porque no se colocó en peligro efectivo la vida del abogado Leonardo Alberto Úsuga Tobón, persona contra la cual iba dirigido el ataque que finalmente se concretó en el mecánico de aquél José Omar Muñoz Mosquera, no porque de alguna manera se hubiera concluido que ALVARÁN ATEHORTÚA no intervino en el acuerdo criminal, razón adicional para advertir que el defensor pretende sustentar el cargo con base en sesgadas y personales apreciaciones del suceso investigado y del caudal probatorio.

Es necesario puntualizar que el censor se duele de la tergiversación de algunas pruebas y de la falta de ponderación de otras, sin percatarse que esta última postulación corresponde al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, el cual, desde luego, supone un planteamiento y desarrollo sustancialmente diverso al del falso juicio de identidad, proceder que denota confusión en el demandante.

Para concluir es oportuno señalar que el defensor no precisa cuáles fueron las normas violadas de manera indirecta, y tanto menos indica de qué manera se produjo su quebranto, todo lo cual impone la inadmisión del reproche. Con relación al único cargo presentado por el defensor de EDWIN ARLEY GUISAO NANCLARES, considera la Sala que la confusión del libelista es mayúscula, pues si bien inicialmente invoca la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, la violación directa de la ley sustancial, acto seguido se refiere a la “ nulidad ” de la actuación, la cual corresponde a la causal segunda, pero luego postula un error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, temática inherente a la causal tercera de casación. Patente resulta que postular simultáneamente tres causales de casación no sólo denota descuido, sino total olvido del principio de autonomía, en virtud del cual, cada una de las causales cuenta con un discurrir y un ámbito propio y excluyente, de manera que no es viable su propuesta conjunta sino en cargos separados.

Al respecto ha dicho la Sala: “ Resulta contrario a la técnica de este recurso extraordinario que dentro del mismo cargo se invoquen varias causales de casación, como cuando sincrónicamente se denuncia la violación directa e indirecta de la ley sustancial, pues en tal caso se quebranta el principio de autonomía de las causales, según el cual, a cada una de ellas corresponde un objeto y un discurso que les son propios, máxime cuando la primera tiene por objeto una problemática exclusivamente jurídico – conceptual, mientras que la segunda se perfila hacia la indebida ponderación de las pruebas ”.

(subrayas fuera de texto). Ahora, como el defensor alude al error por falso juicio de legalidad, impera señalar que tal yerro corresponde a la violación indirecta de la ley derivada de un error de derecho, en cuanto los falladores al apreciar alguna prueba la asumieron equivocadamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción, caso en el cual, es del resorte del demandante identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales cuyo quebranto determina su ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; ora, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En los dos eventos anteriores, también es su obligación acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba señalada como ilegal, las restantes pruebas conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia impugnada, deberes que en este asunto no emprendió el libelista, en cuanto no suministró las razones de su aserto, es decir, no hizo explícitos los argumentos por los cuales considera se cometió respecto de las pruebas un error de derecho por falso juicio de legalidad.

De otra parte se tiene, que el actor menciona una variedad de normas supuestamente quebrantadas de manera indirecta, pero no atina a señalar de qué forma se produjo su violación, de modo el cargo resulta ayuno de acreditación. Como advierte la Sala que ambos recurrentes aluden a las pruebas de referencia, oportuno resulta señalar que éstas son admitidas de manera excepcional, según se establece en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante “ es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar ” (subrayas fuera de texto), circunstancia a partir de la cual debían exponer por qué razón no era de recibo la entrevista de Juan David Díaz Correa, pese a que después de rendirla se le causó la muerte.

Sobre el particular ha precisado la Corporación: “ La norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares ”.

“ La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización ”.

“ La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida ”.

“ La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo ”.

Como viene de verse, es claro que en evidente olvido de la dual presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestido el fallo, los casacionistas únicamente orientaron su esfuerzo a exponer en forma bastante superficial, inane y confusa su visión global del asunto en el ámbito de la ponderación probatoria, pero sin detenerse a observar las reglas propias de este medio de impugnación. En suma, es claro que los censores no se sujetaron a las directrices para impugnar el fallo condenatorio proferido en contra de sus representados, olvidando que este mecanismo impugnaticio extraordinario no fue dispuesto por el legislador para prolongar el curso de las instancias o para simple y llanamente exponer el criterio de los demandantes, sino para denunciar yerros trascendentes de los falladores en la aplicación de la ley sustancial, en la ponderación de las pruebas o en la guarda de la legitimidad del trámite.

Las mencionadas falencias imposibilitan a la Sala acometer el estudio de los libelos, pues si estos no deben corresponder a alegatos de libre confección, su presentación con base en meros enunciados confusos e inexplicados y sin atenerse a alguna de las reglas lógicas y argumentativas que los gobiernan, obliga a la Colegiatura a inadmitir tales demandas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar dichos equívocos.

Además, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías de los acusados, como para adoptar la decisión de superar los defectos de las demandas y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR los libelos casacionales presentados por los defensores de los procesados ALEXANDER ALVARÁN ATEHORTÚA y EDWAR ARLEY GUISAO NANCLARES, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 30598. � Cfr. Auto del 3 de diciembre de 2009. Rad. 32984. � Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477. En sentido similar fallo del 19 de febrero de 2009. Rad. 39598, entre otros.