CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 35062 ROBINSON ALEXANDER RESTREPO MALDONADO CASACIÓN 35062 ROBINSON ALEXANDER RESTREPO MALDONADO Proceso nº 35062 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por la defensora de Robinson Alexander Restrepo Maldonado, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia de fecha 4 de agosto de 2010, que confirmó la proferida el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar (Antioquia). 1.

HECHOS Fueron así consignados por el juez de primera instancia: “Por denuncia elevada ante la Policía Judicial de la localidad, la señora Blanca Cecilia Yepes Taborda, dio a conocer que su hija F.V.Y.T, desde hace dos años y medio viene sosteniendo relación sentimental con el imputado Robinson Alexander, quien le ha manifestado su intención de llevársela de la casa, pese a que la joven tan solo cuenta con escasos 13 años de edad, como quiera que nació el 27 de junio de 1995.

Entrevistada la menor con la participación de la señora Comisaria de Familia y su representante legal, la víctima expuso que la primera vez que estuvo sentimentalmente con el acusado fue “mas o menos cuando yo tenía 12 años de edad, eso fue miércoles a las 16:03 de la tarde, en el sector del coliseo donde alquilan piezas” después volvió a tener relación sexual con él en la casa de él y finalmente tuvo la relación sexual hace un mes (diciembre de 2008), donde resultó embarazada, como lo confirmara el protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, signado por el médico oficial Alejandro Carvajal”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 4 de mayo de 2009 la Juez 1 Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Ciudad Bolívar (Antioquia) realizó audiencia preliminar a través de la cual legalizó la captura de Robinson Alexander Restrepo Maldonado, la formulación de imputación por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, cargo que no fue aceptado, e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2.

El 10 de junio de 2009 se realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez Penal del Circuito de Ciudad Bolívar bajo los mismos cargos elevados en la de imputación. 2.3. El 21 de septiembre del mismo año, previo anuncio del sentido del fallo de naturaleza condenatoria, la juez de conocimiento profirió sentencia en contra de Restrepo Maldonado en su calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, le impuso una pena principal de 8 años, 4 meses, 10 días de prisión, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 2.4.

Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Antioquia el 4 de agosto de 2010.

3. LA DEMANDA Cargo único. Falso juicio de existencia por omisión. Inicia su disertación, en lo que tituló fundamentos del cargo, en matizar las distintas posturas dogmáticas frente a la existencia del hecho punible, sin que resulte suficiente para esos propósitos -dice- “acudir a la concepción objetiva de la tipicidad. (…) De ahí que resulte pertinente verificar si efectivamente, para el caso sub examine, ROBINSON ALEXANDER se determinó con base en el conocimiento y la comprensión que tenía de la prohibición jurídico penal y deliberadamente procedió a transgredir el ordenamiento normativo vigente ”.

Esa tesis que le permite sostener “que no empece saber ROBINSON ALEXANDER que FLOR VIVIANA, su novia y compañera fuera menor de edad, éste no tenía conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta típica antijurídica ”. A continuación, se refiere a las declaraciones de los señores Gonzalo de Jesús López Vargas (padre de la afectada), la vecina (no menciona su nombre);

José Ramiro Restrepo Monsalve (padre del acusado) y la versión de Restrepo maldonado, quien renunció a su derecho a guardar silencio, recaudo probatorio que le permite afirmar “Tanto la joven pareja, como las personas de su entorno familiar, social y cultural desconocían el contexto jurídico penal de su comportamiento y las posibles consecuencias de su conducta ”.

Luego, “a pesar de haber realizado ROBINSON ALEXANDER el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el art. 208 del Código Penal y definido como acceso carnal abusivo, no ocurre igual con el aspecto subjetivo, incurrió en un error de prohibición invencible conforme al numeral 11 del artículo 32 del Código Penal. Acomete nuevamente el estudio sobre la teoría del delito y las distintas escuelas penales y sus respectivos desarrollos, tesis que –en su sentir- apoya el error de prohibición que invoca por cuanto su defendido, por falta de formación académica entendía que mantener relaciones sexuales con alguien que lo asintiera “así fuera menor de edad ” no representaba un delito.

Con el propósito de soportar su punto de vista cita a autores como Roxin y Ferrajoli para calificar la decisión del Tribunal de ilógica e irracional y por ende susceptible de ser atacada en casación. Considera la casacionsita, luego de citar jurisprudencia de la Sala sobre los errores de apreciación probatoria y sus distintas modalidades, que el Tribunal amparado en “consideraciones estandarizadas y pre juiciosas (sic) sobre la naturaleza de las conductas de orden sexual” dejó de valorar los dichos de los padres de la menor y el acusado, la victima, su vecina y hasta la misma versión del acusado.

En lo que denominó trascendencia del error, se refiere a los testimonios de Gonzalo de Jesús López Vargas, Luz Estela Restrepo, José Ramiro Restrepo Monsalve y Robinson Alexander Restrepo Maldonado, conjunto probatorio que califica de esencial en su condición de “testigos directos del acontecer delictivo ” incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, yerro que se ofrece trascendente “ porque, de haberse realizado por el Tribunal de segunda instancia un análisis ceñido a la sana crítica, hubiese advertido que las versiones ofrecidas por los declarantes, por las razones expuestas, tienen la capacidad demostrativa de acreditar la ausencia de responsabilidad del acusado ”.

Como normas violadas en forma indirecta señala los artículos 208, 209 numeral 11 por aplicación indebida y el artículo 32 numeral 11 del Código Penal. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda El recurso extraordinario de casación en el marco del sistema penal acusatorio. (i) El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales.

Su carácter es el de ser un recurso como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 y el desarrollo jurisprudencial decantado por parte de la Corte, desde ya la Corporación anuncia su postura en el sentido que inadmitirá la demanda de casación, debido a que, de su inicial estudio no se advierte la necesidad de desarrollar alguno de sus fines: efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos, exigencia que no le comportó ningún tipo de argumentación a la recurrente.

Adicional a ello, el desarrollo de los cargos propuestos constituye un escrito libre de factura que se aparta ostensiblemente de la vía de ataque ensayada, sin que con ello se desconozca que: “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”.

La totalidad del libelo contentivo de la demanda se limita a mostrar la inconformidad con la apreciación judicial de la prueba y a oponer la personal apreciación de la demandante. Una muestra de su particular parecer: “Tanto la joven pareja, como las personas de su entorno familiar, social y cultural desconocían el contexto jurídico penal de su comportamiento y las posibles consecuencias de su conducta ”.

(ii) Uno de los requisitos esenciales de la impugnación extraordinaria consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, el que debe ostentar quien la invoca, y que se traduce en la legitimidad, oportunidad y procedencia de la impugnación, pero además en la existencia de identidad temática entre los motivos que suscitaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y aquellos por los cuales se interpone la casación, el que de entrada advierte la Sala no concurre.

El que no es distinto de haberse brindado la oportunidad al juzgador de segunda instancia, en este caso al Tribunal Superior, de conocer, estudiar y emitir pronunciamiento sobre los puntos que se proponen como fundamento del ataque en casación, pues de no, nada impide afirmar la conformidad con la decisión adoptada en primera instancia. La línea de la Sala se ha mostrado pacífica de cara a la demostración de la existencia de unidad temática entre lo que fue materia de discusión en las instancias con lo que se denuncia en casación, como presupuesto básico para la procedencia del recurso; así lo ha precisado: “Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. “No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

“La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).” Por vía ilustrativa y con el propósito de soportar lo señalado en precedencia, el Tribunal al abordar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y brindar respuesta a sus pretensiones, dijo: “… (ii) que el acusado no sabía la verdadera edad de la menor ” (…) no siendo de recibo como lo analizaremos el posible error de tipo (…) y que de lo probado se tiene, que no sólo sabia de los años de la menor (11 años de dad)” (…) “Otro de los argumentos que expone la defensa en pro de redimir de responsabilidad al enjuiciado, es la necesidad de amparo al núcleo fundamental de la sociedad –la familia- en referencia al niño por nacer ” Como viene de verse resultan verdaderamente antagónicas las propuestas de ataque formuladas en apelación y la que exhibió en casación, pues baste con reparar en lo que tiene que ver con el conocimiento del acusado respecto a la edad de la menor, pues en segunda instancia alegaba su desconocimiento, en tanto que ante la Corte, es circunstancia que da por conocida.

Este presupuesto, sería suficiente para deslegitimar la censura, sin embargo, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal es que la Sala estudia la demanda. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. 1. La jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que ese error se presenta cuando el juez olvida valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación, no hace referencia a ella, guarda silencio sobre su existencia. Es por ello que al casacionista le resulta forzoso demostrar: (i) qué se materializó de esa omisión voluntaria de la prueba, (ii) qué objetivamente se establece de ella y cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración, y (iii) cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, esto es, efectuando su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en juicio, el fallo hubiera sido distinto.

Formulada la demanda en los términos reseñados y con abierta inadvertencia de los presupuestos que acaban de exponerse, es evidente que no cumple las exigencias mínimas para ser admitida. 2. En lo que concierne al desarrollo del cargo, la censora denuncia la existencia de errores de existencia por omisión en la apreciación probatoria, pues el sentenciador dejó de valorar varios testimonios con los que, a partir de su particular apreciación, se podría concluir que a pesar de que el acusado sabía que mantenía relaciones con una menor, (ensayo totalmente diverso al planteado en sede de apelación), omite confrontar el contenido de tales elementos de juicio con los que sirvieron de sustento a la decisión de condena.

Es decir, el cargo se reduce a una mera manifestación de inconformidad que no se proyecta frente al resultado final del proceso. 3. La demandante no señala en realidad errores trascendentes que hubiera cometido el Tribunal en la valoración de la prueba, quedando reducida la censura a una crítica de las conclusiones consignadas en el fallo y a una exposición de las consideraciones probatorias propias de la defensa. 4.

Si bien en los fallos de instancia no se hizo expresa mención a la totalidad de la prueba acopiada en el juicio, no por ello resulta dable razonar que ello indefectiblemente conduce a un falso juicio de existencia por omisión, pues en el proceso de argumentación jurídica el juez no está obligado a valorar toda la prueba incorporada en la actuación sino aquella que apunte a determinar, tanto la existencia o inexistencia del hecho, la autoría o responsabilidad del acusado o causales que lo eximan de la misma.

Adicional a ello, el juez de segunda instancia sí se ocupó de analizar algunos de los testimonios a que hace alusión la casacionista: “…pues poco o nada para ese entonces, recibió a favor de la protección que como menor accedida le asistía, ello por parte de los entes competentes y menos de su familia, que acorde a sus declaraciones la dejaron al vaivén de las circunstancias, desprotección que se advirtió en ese temprano estado maternal ”.

Estos datos los derivó de las declaraciones de sus familiares, apreciados en las instancias, lo que impide igualmente configurar el falso juicio de existencia por omisión y acaso sí daría lugar a un falso juicio de identidad, por fragmentación de la prueba. 5. Ahora, si su pretensión estaba dirigida a alegar un error de prohibición, la técnica manda que la senda escogida debe ser la de violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus tres modalidades, exigencia que no le comportó ninguna inquietud a la impugnante, lo que le impide a la Corte por virtud del principio de limitación que la rige complementar la proposición. Y como si lo anterior fuese poco, la Sala advierte que el problema jurídico que de fondo propuso la demandante es incoherente, pues desde el punto de vista de la teoría del delito confundió en forma absoluta los conceptos jurídicos de error de tipo y error de prohibición. La tipicidad integrada en sus fases objetiva y subjetiva, siendo de las segundas, el dolo en su doble condición de conocimiento y voluntad, de donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo (conocimiento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí quiere y conoce lo que hace, sin embargo, asume que su conducta no está prohibida por la ley, por lo tanto, le está permitida.

En el presente asunto, la defensora de Restrepo Maldonado planteó que el Tribunal dejó de aplicar el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esto es, un error de prohibición, o sea, que el acusado no sabía que estaba cometiendo una conducta punible. Sin embargo, en el desarrollo del reproche lo que argumentó “[S]e tiene entonces, que a pesar de haber realizado ROBINSON ALEXANDER el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el art. 208 del Código penal y definido como acceso carnal abusivo, no ocurre igual con el aspecto subjetivo ”, o sea que actuó sin dolo en el sentido cognitivo del término, luego, ya no estaba haciendo mención a un error de naturaleza permisiva (numeral 11) sino al error de tipo señalado en el numeral 10 de la norma.

Esta forma de desarrollar el ataque, lejos de ofrecer claridad sobre el planteamiento, lo torna indeciso y confuso. 6. Se vulneró, como fue la constante en la demanda, el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación, pues se mezcló en el desarrollo del cargo argumentos propios de la violación directa y del falso raciocinio (indirecta).

Finalmente, dígase que no se requiere del fallo para cumplir con las finalidades del recurso, referida esa a la necesidad de emitir pronunciamiento por la Sala ante la evidente violación de garantías superiores, porque como quedó visto no se presentó vulneración a derecho alguno del condenado. El cargo se inadmitirá. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Robinson Alexander Restrepo Maldonado. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTR0 CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Cfr. folios 98 y 99 de la carpeta. � El nombre de la menor se suprime con el propósito de garantizar su derecho a la intimidad, y conforme a la Ley de Infancia y Adolescencia. � Cfr. folios 98 a 121 de la carpeta. � Cfr. folios 155-184 ib. � Cfr. folio 5 de la demanda. � Ib. � Cfr. folio 7 ib. � Ib. � Cfr. folio 8. � Cfr. folio 11 ib. � Cfr. folios 11 y 12 ib. � Casación 24323, 24 de noviembre de 2005. � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Cfr. folio 7 ib. � Cfr. radicación 26297 del 11 de abril de 2007, ratificado en la 27978 del 23 de agosto de 2007. � Cfr. folio 19 sentencia de segunda instancia. � Cfr. folio 24 ib. � Cfr. radicación 14938,13 de enero de 2003: “ No debe entenderse que las pruebas han dejado de ser consideras (sic) cuando en el texto de la providencia no se encuentran referidas por su denominación los medios echados de menos en el cargo.

Lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente su contenido en lo que corresponde al tema examinado, como lo hizo el juez colegiado, según se verá seguidamente”. � Cfr. folio 29 ib. � Cfr. folio 7 de la demanda. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 2