35062(04-08-09) — Corte Suprema

35062(04-08-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «En cuanto al fondo del tema propuesto de la indexación de la primera mesada de una jubilación de carácter convencional, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia que cita la censura, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007. Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. “Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. “El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante. “Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1992, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Reseña histórica PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «La Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación. En este sentido, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, se consideró respecto de aquellas pensiones: […] “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. […] “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: Bajo esta perspectiva jurisprudencial, es evidente, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto el cargo prospera, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, se modificará el monto pensional, advirtiendo, que el último salario promedio devengado por el actor, tenido en cuenta por el juzgador de segundo grado no fue objeto de cuestionamiento, y por ende queda incólume y se procede a indexar con base en la anterior fórmula:». CONSIDERACIONES I: : En cuanto al fondo del tema propuesto de la indexación de la primera mesada de una jubilación de carácter convencional, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia que cita la censura, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007. Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. “Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. “El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante. “Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1992, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991. CONSIDERACIONES II: : Es claro que lo pretendido por el actor es la casación parcial de la sentencia, en cuanto a la fórmula utilizada que necesariamente conduce a unos guarismos diferentes, sin que en nada afecte la decisión sobre la indexación; tampoco hay hechos nuevos, en lo pretendido en sede de instancia, pues los reajustes hasta la fecha, fueron pedidos desde la demanda. El aspecto que controvierte la censura es el atinente a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación, para establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante. La Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación. En este sentido, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, se consideró respecto de aquellas pensiones: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”. “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Bajo esta perspectiva jurisprudencial, es evidente, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto el cargo prospera, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, se modificará el monto pensional, advirtiendo, que el último salario promedio devengado por el actor, tenido en cuenta por el juzgador de segundo grado no fue objeto de cuestionamiento, y por ende queda incólume y se procede a indexar con base en la anterior fórmula: En consecuencia, el cargo prospera y se modificará la cuantía de la pensión mensual, señalada en el numeral segundo, para condenar a pagar la suma mensual de $1.791.712,41 a partir de enero de 2007; la cuantía del retroactivo del numeral tercero será de $69.350.964 entre el 28 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, y la diferencia entre lo percibido de las mesadas de enero a septiembre de 2007, se obtendrá según el valor aquí fijado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.35062 TULIO HOMERO CAICEDO ACOSTA Vs. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No 35062 Acta No. 30 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, el 30 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario laboral que le promoviera TULIO HOMERO CAICEDO ACOSTA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación, mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con el pago de las diferencias debidamente actualizadas, a partir del 13 de agosto de 1992 y los “rendimientos financieros, correspondientes a los dineros dejados de pagar”.

Señaló que acogiéndose “ al artículo 39 de la convención colectiva de trabajo de 1984-1986, que consagró la pensión de jubilación para el personal que reuniese los requisitos de 20 años o más de servicios continuos o discontinuos con la Caja y 47 años de edad ”; se pensionó a partir del 13 de agosto de 1992 con el promedio anual del último año de servicios, de $64.148, al que se le aplicó el 75%, y así se obtuvo la suma de $48.111, correspondiente a 4.26 salarios mínimos legales vigentes, pero en 1992, sólo se le pagó el mínimo, lo que configuró una desmejora en el monto de la pensión. La demandada se opuso, porque adujo que no desmejoró el monto de la pensión; pues es un contrasentido afirmar que se liquidó “a la luz de una convención colectiva vigente ”, y por otro lado, sostener que por su acatamiento se “ desmejoran los derechos del accionante ”; aseguró que no está obligada a realizar reajuste alguno al monto pensional, porque dicho reconocimiento se hizo conforme a la convención colectiva vigente.

Propuso las excepciones de prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, en sentencia del 23 de marzo de 2007, absolvió a la demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral, de Pasto, la revocó, y ordenó la reliquidación solicitada, con el pago de una mesada pensional de $1.076.075,21, a partir del 30 de octubre de 2007, más los incrementos legales causados con posterioridad; $33.100.525,69 por concepto de diferencia entre lo percibido y lo que realmente correspondía, del 28 de noviembre de 2002 al 2006 y mesadas pensionales de enero a septiembre de 2007; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Señaló el Tribunal: “Es pertinente precisar que en anteriores oportunidades esta Corporación y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales previstos por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, se ha abstenido de decretar la indexación o actualización monetaria de aquellas pensiones reconocidas con fundamento en una norma de carácter convencional, temática que ha sido objeto de continuos cambios jurisprudenciales debido a su complejo estudio, pues en una primera oportunidad se determinó su procedencia sin distinción de su origen (legal o convencional), ni del momento de su causación (con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 2003); no obstante, dicha tesis fue revaluada mediante providencia de 18 de agosto de 1999, en la cual, al estudiar esa H. Corporación un caso similar, optó por negar dicha apreciación admonitando que la indización es una medida excepcional y un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias que han sufrido una fuerte pérdida de su poder adquisitivo, puntualizando que aquellas obligaciones contractuales no pueden ser objeto de indexación, ya que tanto el deudor como el acreedor deciden mantener inmodificable el valor de las prestaciones exigibles a mediano o largo plazo, teniendo la oportunidad de pactar dispositivos de protección contra el proceso inflacionario, sin que sea viable que el operador judicial interfiera en las voluntades de los contratantes.

Dichos postulados jurisprudenciales que establecían la inviabilidad de la indexación o actualización monetaria de la primera mesada pensional de carácter convencional, fueron recogidos recientemente en sentencia de fecha 31 de julio de 2007, radicación No. 29022. (…) Consecuentes con lo enseñado con voz de autoridad por nuestra Superioridad, la Sala recogerá lo esgrimido en anteriores fallos y acoge plenamente el nuevo y actual criterio jurisprudencial que permite la actualización monetaria de la primera mesada pensional que tiene como fuente una norma de carácter extralegal, por lo tanto, se procede a analizar el caso puesto a consideración. (…) La actualización del ingreso base de liquidación se hará anualmente desde el 30 de junio de 1984 (fecha de retiro) hasta el 13 de agosto de 1992 (fecha de cumplimiento de la edad requerida), aplicando para cada año la fórmula S.B.C. (salario base de cotización o ingreso base de cotización) multiplicado por el I.P.C. (índice de precios al consumidor) de 1984 a 1992, y a su vez multiplicado por el número de días a indexar en 1984, dividido por el tiempo comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, y el mismo sistema se aplicará para los 1985 a 1992,1986 a 1992, 1987 a 1992, 1988 a 1992, 1989 a 1992, 1990 a 1992, 1991 a 1992 y 1992.

“Los I.P.C. a aplicar son los comprendidos entre los años 1984 a 1992. Las operaciones aritméticas pertinentes arrojan los siguientes rubros: AÑO % IPC Total 1984 18,28 $28.161,08 1985 22,45 $47.617,65 1986 20,95 $38.887,43 1987 24,02 $32.151,66 1988 28,12 $25.924,57 1989 26,12 $20.234,60 1990 32,36 $ 16.043,93 1991 26,82 $12.121,43 1992 21,02 $5.920,64 “Sumados los rubros anteriores, arrojan un ingreso base de liquidación de pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante de $227.063,00, que multiplicada por el 75% resulta una mesada pensional de $170.297,25, la cual se hace exigible a partir del 13 de agosto de 1992.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Propone que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito propone un cargo, no replicado por la actora. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 16 y 19, 467 a 469 y 476 del CST; 1613 a 1616, 1626 y 1649 del CC; 831 del C.Co, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 4 de 1976; 2 y 8 de la Ley 71 de 1988; 1 y 4 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 36 de la Ley 100 de 1993; preámbulo; 13, 48, 53 y 55 de la C.N. Aduce que la interpretación errónea surge de la conclusión de indexar obligaciones que aún no se han hecho exigibles, que son una mera expectativa, y con ello se impone al deudor una obligación antes del nacimiento del derecho, con lo que se corrige un desequilibrio económico individual y se atenta contra la Seguridad Social y sus beneficiarios y de paso se viola la autonomía contractual, por el sometimiento injusto a la voluntad estatal; asegura que es inequitativo con los futuros trabajadores, que tienen vocación de pensionarse y que la indexación no tiene alcance general, que sólo se aplica ante el retardo en el pago de obligaciones, ya que la pensión tiene sus propios mecanismos de actualización; aclara que la Corte en relación con pensiones convencionales, ha respetado la autonomía de las partes, la cual no puede desconocerse so pena de aplicarse el principio de equidad; que aquella proviene del principio de igualdad, señalado en el artículo 13 de y 53 de la C.N y comprende el reajuste de las pensiones legales, que no puede ser extendido a las de origen convencional; además la pensión se concedió a la edad de 47 años, y no es posible aplicar la analogía de una norma inexistente, para el momento en que se prestó el servicio, que de hacerlo, se viola el principio de la confianza legítima, y se modifican las reglas con las que se celebró la convención, y se sorprende al obligado haciendo más gravoso su cumplimiento.

Pide a esta Corporación revisar la fundamentación mediante la cual “ se dice que no importa el origen de las pensiones, para ordenar la indexación de la primera mesada pensional; yo manifiesto (…) que el texto constitucional sólo lo expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones de origen extralegal o convencional no pueden ser objeto de indexación”; anota que la anterior tesis, atenta contra la jurisprudencia de compatibilidad pensional, pues si todas las pensiones, son en el fondo legales, “ entonces debiera revaluarse la tesis y como a la Caja Agraria (sic) no condenarla a la compatibilidad de las pensiones, o a la indexación de las mismas porque un mismo argumento no puede ser y no ser al mismo tiempo”.

SE CONSIDERA En cuanto al fondo del tema propuesto de la indexación de la primera mesada de una jubilación de carácter convencional, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia que cita la censura, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1992, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Con él pretende la casación parcial de la sentencia, y constituida en instancia, la Sala condene a la entidad demandada a actualizar la primera mesada “ conforme a la fórmula de actualización de actualización y /o indexación de la primera mesada enseñada por la Honorable Corte Constitucional y recogida por la Corte Suprema de Justicia siendo la más favorable al Trabajador y a pagar los pretendidos reajustes desde cuando se causó el derecho a la pensión hasta la fecha”.

Propone dos cargos, replicados por la accionada. PRIMER CARGO Dice: “1. VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA (FALTA DE APLICACIÓN) del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 11, 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993”. Considera que el Tribunal ha debido acudir “ en aplicación de las normas que consideramos violadas por la primera causal de casación, a preceptos legales que establecen la forma y condiciones en que las pensiones se ajustan anualmente con base en el índice de precios al consumidor” se apoya en la sentencia de la Corte del 22 de enero de 2008, radicación 29.171; la T-440 del 1 de junio de 2006 y la T- 425 de 2007; expone que con la fórmula utilizada por el Tribunal, se condena al pago la primera mesada, exigible a partir de 13 de agosto de 1992, en cuantía de $170.297,25, “suma que resulta lejana de la que legalmente corresponde al valor histórico debidamente actualizado de acuerdo con la fórmula adoptada por la Corte Constituciones y recientemente por la Suprema de Justicia con el cual se obtiene como valor de la mesada la suma de $312.092,28”.

“Vp = Vh (I.P. final/.IP.C inicial) Vp = Valor presente Vh = Valor histórico IPC Final = IPC de la fecha de causación de la pensión agosto 13 de 1992 IPC Inicial = IPC de la fecha en se retiró de la entidad – Junio 30 de 1984.” “ Vp = $48.111.00 (IPC del agosto de 1992 /IPC de junio de 1984) Vp = $48.111.00 (32.24/4,97) Vp= $48.111.00 (6,48692153) Vp= $312.092,28 ”.

Anota que el cargo debe prosperar porque se violó la norma sustancial invocada, al utilizar una fórmula diferente y menos beneficiosa para el demandante. LA RÉPLICA Aduce que el recurso carece de técnica, por no contener en su alcance “ qué aspecto de la sentencia es la que debe casarse ”; aclara que la sentencia le fue completamente favorable al actor, y lo que debió pedir fue la aclaración de dicha liquidación, conforme al artículo 308 del CPC, por ello no puede pedir la revocatoria de la sentencia de primera instancia, sin indicar, si total o parcial; además, estima que se modifican las pretensiones en casación lo que constituye un hecho nuevo, para lo cual se apoya en sentencia de esta Sala del 15 de junio de 2004, radicación 21771.

Señala que lo que corresponde en el concepto de violación es la interpretación errónea, y no la aplicación indebida, se apoya en sentencia del 28 de abril de 1999, radicación 11408 y que el recurrente no explica, qué se debe cambiar de la fórmula; que la utilizada fue la señalada por la Corte, desde hace varios lustros, de aplicación de la nueva, no puede resultar una infracción a una norma tenida en cuenta por el Tribunal, por lo que resulta confuso, “ cuando lo correcto es que sea una deducción lógica consecuencia de un juicio”.

SEGUNDO CARGO Acusa: “2. VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRONEA de la Ley 100 de 1993 artículos 11, 21, 36 y 151; Decreto Reglamentario 692 de 1994, artículo 46; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo”. Expone que con la fórmula utilizada por el Tribunal se afectó el guarismo que resulta de dividir el IPC, vigente a la fecha de otorgamiento de la pensión, “ entre el índice inicial, toda vez que lo pretendido con la demanda es que solamente se ajuste a la nueva realidad económica ” “ lo que no sucede al aplicar la fórmula utilizada por el magistrado dado que actualiza el valor histórico de la pensión por cada anualidad entre la fecha del retiro y la primera mesada pero lo hace aplicando para cada año la fórmula de ingreso base de cotización multiplicado por índice de precios al consumidor los cuales ubica mediante otro sistema matemático apartándose el Tribunal de lo dicho por la corte Constitucional y recogido por la Corte Suprema de Justicia”.

Señala que resultan interpretados erróneamente los artículos 11, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y el 46 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, al darles un alcance diferente, con efectos parciales para la indexación; se sustenta en sentencia de esta Corte, radicación 29171, y agrega: “ En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de preciso al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial es dable sostener que esta fórmula cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia constitucional consagran los artículos 38 y 53 y de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige”.

LA RÉPLICA Aduce que el cargo carece de técnica, porque el demandante se preocupa de la fórmula y descuida que el derecho ya fue indexado; que debía explicar en qué consiste la interpretación errónea, y de forma “deshilvanada e incoherente pretende un cálculo de indexación ”, sin señalar la causa; además, indica que el cargo es un alegato de instancia. SE CONSIDERA Es claro que lo pretendido por el actor es la casación parcial de la sentencia, en cuanto a la fórmula utilizada que necesariamente conduce a unos guarismos diferentes, sin que en nada afecte la decisión sobre la indexación; tampoco hay hechos nuevos, en lo pretendido en sede de instancia, pues los reajustes hasta la fecha, fueron pedidos desde la demanda.

El aspecto que controvierte la censura es el atinente a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación, para establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante. La Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación. En este sentido, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, se consideró respecto de aquellas pensiones: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Bajo esta perspectiva jurisprudencial, es evidente, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto el cargo prospera, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, se modificará el monto pensional, advirtiendo, que el último salario promedio devengado por el actor, tenido en cuenta por el juzgador de segundo grado no fue objeto de cuestionamiento, y por ende queda incólume y se procede a indexar con base en la anterior fórmula: En consecuencia, el cargo prospera y se modificará la cuantía de la pensión mensual, señalada en el numeral segundo, para condenar a pagar la suma mensual de $1.791.712,41 a partir de enero de 2007; la cuantía del retroactivo del numeral tercero será de $69.350.964 entre el 28 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, y la diferencia entre lo percibido de las mesadas de enero a septiembre de 2007, se obtendrá según el valor aquí fijado.

Sin costas, dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de noviembre de 2007, dentro del proceso seguido por TULIO HOMERO CAICEDO ACOSTA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN en tanto fijó como mesada $1.076.075,21, y en sede de instancia, manteniendo la revocatoria del ad quem, la mesada pensional se fija en la suma de $1.791.712,41 mensuales a partir de enero de 2007; la cuantía del retroactivo del numeral tercero, será de $69.350.964 entre el 28 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 y la diferencia entre el nuevo valor y lo percibido de las mesadas pensionales, enero a septiembre de 2007, se obtendrá de la suma ya reseñada.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35062 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO Radicación N° 35062 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. También me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 38