CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 9 Casación Rad.35056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente 35056 Acta No. 31 Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de OSMAN ENRIQUE VILORIA BLANCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de diciembre de 2006, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE ELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. en liquidación. I-.

ANTECEDENTES En lo que incumbe al recurso es preciso señalar que el demandante pretende se condene a la demandada al pago indexado y a su favor del 12% de su mesada pensional a partir de octubre de 1998 y subsiguientes por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de la ley 100 de 1993. Sostiene que la demandada en el mes de mayo de 1991, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 28 de marzo de 1991; que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no se le descontaba suma alguna para salud; que con el artículo 143 de la mencionada ley se ordenó un reajuste pensional, para quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión; que la demandada inició los correspondientes descuentos para salud a partir del mes de octubre de 1998, en un 12%, fecha ésta, a partir de la cual, tiene a su cargo la totalidad de la cotización mensual; que la empresa no efectuó el reajuste pensional ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del 12% para este caso, el que debió hacerse efectivo a partir de la fecha en que se iniciaron las cotizaciones para salud.

La empresa contesta afirmando unos hechos, negando otros y se opone a todas las pretensiones que suscitan el proceso e interpone las excepciones de prescripción, buena fe, las pretensiones exceden las de la vía gubernativa; pago oportuno; falta de jurisdicción y competencia y compensación. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito De Barranquilla condena a la demandada a reconocer y pagar el 7% descontado a cada mesada pensional por seguridad social en salud por encima del… 5% desde el mes de mayo de 1999.

Y en lo sucesivo continuar reajustando cada mesada pensional con el equivalente al porcentaje que se le descuente por encima del… 5% por concepto de seguridad social en salud. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La divergencia de ambas partes, con la decisión del a quo, determina la interposición de sendos recursos de apelación, que el Superior resuelve al Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y, al revocar la decisión principal, absuelve a la Empresa de las pretensiones formuladas.

El discurso del ad quem lo conforma la siguiente argumentación: A continuación de la trascripción que efectúa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, señala que esta disposición fue reglamentada por el artículo 42 del D. R. 692 de 1994 en el que se establece que las entidades pagadoras de pensiones deben proceder a efectuar el reajuste previsto en dicho artículo por la diferencia entre la cotización que venían realizando los pensionados y la nueva cotización del 8%, que regía para el mes de abril de 1993, o la que resultare en los casos de cobertura familiar, sin exceder del 12%, que en el caso de los Seguros Sociales se hará un reajuste en donde exista la modalidad de medicina familiar para los afiliados.

De lo anterior deriva que la demandada no es una entidad pagadora de pensiones y esta normativa no produce efectos vinculantes con respecto a ésta, aunado a lo anterior, la demandada reconoció al demandante…pensión de jubilación bajo los parámetros de la convención colectiva de trabajo, en unas condiciones superiores a las exigidas por la ley… III-.

EL RECURSO DE CASACION El demandante, en contradicción con la decisión de la segunda instancia, interpone contra ella recurso extraordinario de casación que persigue que esta Sala case totalmente la sentencia y en sede de instancia condene a la empresa demandada de conformidad con lo pedido en la demanda. La acusación se formula en un solo cargo, no replicado, que ataca la determinación del ad quem por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.

Para su demostración y luego de transcribir los argumentos del Tribunal en relación a la hermenéutica del artículo 143 citado, señala que éste se equivoca pues cuando la norma en mención expresa: “a quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión” establece un derecho general que incluye a quienes reciben desde antes de esa fecha“ la pensión de, vejez o de jubilación, invalidez o muerte” de donde se colige sin duda que no hay distinción en cuanto al sujeto pagador de la pensión. Este puede ser, en consecuencia, un empleador del sector privado, una entidad pública o privada que reconozca y pague pensiones.

Agrega que en cuanto al artículo 42 del decreto reglamentario 692 de 1994, al hablarse de entidades pagadoras de pensiones se refiere sin restricción a cualquiera de ellas. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe indicarse que, pese a la imperfecta formulación del alcance de la impugnación, puesto que no señala la determinación a tomar por la Sala, con la sentencia de primer grado, se entrará a su estudio puesto que esta anomalía se supera al entender que el recurrente persigue la modificación del numeral primero de la sentencia del juzgado que condena a la demandada a reconocer y pagar el 7% descontado a cada mesada pensional por seguridad social en salud por encima del… 5% desde el mes de mayo de 1999 con lo que constituye el objeto de su pretensión, esto es, el reconocimiento y pago del el 12% de su mesada pensional a partir de octubre de 1998 y subsiguientes por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de la ley 100 de 1993; confirmar la absolución de las pretensiones de reconvención y revocar la disposición tercera que declara probada la excepción de prescripción desde abril de 1999 hacia atrás. En cuanto al examen propio del cargo se precisa señalar que esta Sala en diversas oportunidades en procesos de similares pretensiones y en contra de la misma entidad, se ha pronunciado como lo hiciera en sentencia 32298 del 17 de marzo de 2009: Conforme lo advierte el recurrente, el Tribunal incurrió en una interpretación errónea a los referidos preceptos legales, pues el alcance que les imprimió a los mismos no corresponde a su genuino tenor literal, por cuanto el reajuste mensual previsto en las citadas normativas, equivalente a la “elevación en la cotización para salud”, corresponde efectuarlo a quien tiene a su cargo el pago de la respectiva pensión, independientemente de que sea o no, una entidad de la seguridad social o provisional, sin exclusión alguna respecto del obligado a tales reajustes, en tratándose de pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1994.

Ya la Corte, …fijó su criterio en torno al alcance de las normas denunciadas, cuando en sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32744, donde se reiteró, entre otras, la del 24 de julio de 2007, radicación 30470, expresó: “Como puede apreciarse, el artículo 143 de la Ley 100 establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, el cual debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión, sin que hubiera hecho alguna distinción en cuanto a que el reajuste aludido sólo sea viable en aquellas pensiones reconocidas y pagadas por instituciones de la seguridad social o previsionales.

“Ahora bien, y no obstante que el decreto reglamentario alude a “las entidades pagadoras de pensiones”, de ello no es posible colegir, como erradamente lo hizo el Tribunal, que únicamente trata de las entidades cuya finalidad sea la de pagar pensiones, amén de que la Ley 100 no trae esa expresión, y, en consecuencia, una norma de inferior jerarquía, como lo es el decreto reglamentario no podría introducir elementos o exigencias no previstas en la norma reglamentada.

“En otras palabras, esa frase no puede aludir exclusivamente a los fondos administradores de pensiones, al Instituto de Seguros Sociales o a las Cajas de Previsión Social, sino que de igual forma deben entenderse incluidas aquellas empresas que tienen la obligación de pagar pensiones a sus trabajadores, tal y como acontece en el caso bajo examen.

El Tribunal incurre en la interpretación errónea del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Prospera el cargo y se casará la sentencia. En instancia y para mejor proveer, se dispone oficiar a la entidad demandada, a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados a OSMAN ENRIQUE VILORIA BLANCO identificado con la cédula de ciudadanía 7.422.788, expedida en Barranquilla, por concepto de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento y hasta el presente año. Así mismo deberá informar, si en alguna época se le hicieron descuentos para salud y en qué porcentaje.

Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de diciembre de 2006, en el proceso promovido por OSMAN ENRIQUE VILORIA BLANCO contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. en liquidación Antes de proferir la decisión que en instancia corresponda, para mejor proveer, se dispone oficiar a la demandada para los fines previstos en la parte motiva.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderon gustavo josé gnecco mendoza Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO