CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.35.053 BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No.35.053 BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 373.
Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Tunja, Boyacá, fechado el 18 de mayo de 2010, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, el 31 de julio de 2009, y en su lugar condenó a su representado legal a la pena de 7 años de prisión y multa en cuantía de $47.117.177, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación. Además, se impuso la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción privativa de la libertad; se dispuso el pago, en calidad de perjuicios, de la suma de $47.117.147; y, se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, del siguiente tenor: “La Empresa de Energía de Boyacá EBSA, como contratante, y la firma DISCON LTDA., como contratista, celebraron el contrato 95-279 de 1° de diciembre de 1995 que tenía por objeto la construcción de la línea 34.5 Kv Chiquinquirá -Boca de Monte. Ese contrato fue adicionado mediante el contrato 95 -279 A el 21 de marzo de 1996, que modificó el plazo de cumplimiento, y posteriormente por el contrato 95-279B mediante el cual se reconoció el reajuste de precios debido al cambio de ruta y obras adicionales.
El representante legal de la firma contratista Luis Carlos Alfonso Melo reclamó a la EBSA el pago del reajuste del precio pactado en la cláusula 18 inserta en el contrato inicial, no prevista en el pliego de condiciones cuando se surtió el trámite licitatorio. Debido ala negativa del contratante de reconocer el reajuste de precios, el contratista acudió a conciliación administrativa tramitada ante la Procuraduría Judicial 46 para Asuntos Administrativos de Tunja, acordando un reajuste por 4 46.417.970.00, según consta en acta 121 de 21 de noviembre de 1998, que sometida a control de legalidad por el Tribunal Contencioso Administrativo de Tunja fue improbada el 28 de julio de 1998, decisión apelada por el Procurador 46 Judicial Administrativo y el Representante de la firma DISCON LTDA. El Consejo de Estado al desatar la apelación contra la providencia antes aludida, en decisión del 2 de noviembre de 2000, confirmó lo decidido en primera instancia, pero por diferentes razones, advirtiendo que como resultado de tal conciliación existía detrimento injustificado para la EBSA, por no existir fundamento que hiciera procedente el reconocimiento y pago del reajuste de los dineros exigidos.
Sin embargo pretextando la demora presentada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y argumentando que se trataba de un contrato que debía regirse por las normas del derecho privado, decidieron no esperar el pronunciamiento del alto Tribunal y acudieron a la Cámara de Comercio de Tunja para celebrar una nueva conciliación, que se consignó en acta 15 del 8 de febrero de 1999, aceptando por quien representó a la EBSA pagar al contratista un reajuste en cuantía de $47.593.108.00.
El entonces presidente de la EBSA, Dr. Orlando Antonio Flechas Corredor, no obstante existir concepto del jefe jurídico de esa entidad que señaló la no concurrencia de los presupuestos legales para acceder al reajuste de precios solicitados por el contratista encargó al señor Miguel Ramón Briceño Anzola, quien a su vez acudió a los servicios del asesor externo Blas Fernando Córdoba Millán para que hecho el estudio correspondiente emitiera el respectivo concepto, en el que se viabilizó el pago de dicho reajuste, que acogieron los directivos de la EBSA, resultando determinante para su reconocimiento y pago, que ocurrió el 22 de febrero de ese mismo año.” DECURSO PROCESAL El 18 de septiembre de 2003, en el interlocutorio de segunda instancia que confirmó el llamamiento a juicio contra otros de los vinculados en los hechos, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Tunja, dispuso que se expidieran copias para que se investigara la responsabilidad que en lo sucedido pudiera caber a BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN. Consecuentemente con ello, con fecha del 7 de octubre de 2003, el Fiscal 13 Seccional de Tunja, dispuso la apertura formal de la instrucción, ordenando vincular mediante injurada a CÓRDOBA MILLÁN. El 11 de noviembre de 2003, tuvo lugar la diligencia de indagatoria.
Acorde con ello, el 8 de enero de 2004, se resolvió su situación jurídica, absteniéndose el despacho de imponerle medida de aseguramiento. El 25 de mayo de 2004, fue cerrado el ciclo instructivo. En consecuencia, El 13 de julio de 2004, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN, a título de determinador del delito de peculado por apropiación. Apelada la decisión por la representante legal del procesado, ella recibió integral confirmación en auto proferido el 1 de agosto de 2005, por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Tunja.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, el 29 de agosto de 2005. El día 13 de diciembre de 2005, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 7 y 30 de marzo, así como el 10 de septiembre de 2006, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.
El 16 de abril de 2009, conforme el Acuerdo 5627 del 18 de marzo de 2009, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, asumió conocimiento del asunto el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Tunja. El 31 de julio de 2009, fue emitido el fallo de primer grado en el cual se absolvió al procesado del cargo que como determinador del delito de peculado por apropiación le endilgó la Fiscalía. El 3 de agosto de 2009, se notificó personalmente del fallo al Fiscal Seccional; el día 4 de agosto, similar actividad se cumplió con el procesado y el Procurador Judicial.
El 6 de agosto de 2009, se fijó el Edicto y el 11 de agosto se desfijó. El 6 de agosto de 2009, interpuso recurso de apelación el Procurador Judicial, presentando el correspondiente escrito de sustentación el 21 de agosto siguiente. Por último, el 18 de mayo de 2010, se emitió la sentencia de segundo grado que revocó lo decidido por el A quo y en su lugar condenó al procesado.
En contra de esa decisión interpuso la defensa del acusado el recurso extraordinario de casación que ahora se examina en su debida argumentación y sustentación adecuada. LA DEMANDA 1. Cargo primero Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa a la sentencia de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad.
Advierte el demandante, en consecuencia, que todo lo adelantado a partir de la interposición del recurso de apelación en contra del fallo absolutorio emitido por el A quo, es nulo, dado que esa impugnación presentada por el agente del Ministerio Público ocurrió extemporánea. Al efecto, luego de consignar lo que la ley dispone en punto de la notificación por estado y por edicto, el casacionista concluye que una vez notificados personalmente el Fiscal, el agente del Ministerio Público y el procesado, no había lugar a la expedición del edicto, que estima absolutamente innecesario, ya que “ Todos los sujetos procesales estaban notificados ”.
Entiende, entonces, que “Estando notificado personalmente el procesado, su defensor no era necesario que se notificara de la absolución… ”, pues, en su sentir, así se extracta de lo consagrado en el inciso 4° del artículo 396 de la Ley 600 de 2000, en cuanto determina que la resolución de acusación se comprende notificada “al bloque defensivo ”, cuando ello ocurre personalmente con el procesado o su defensor.
Cree, así mismo, que el defensor no acudió a notificarse personalmente del fallo “…seguramente por lo favorable de la decisión para los intereses que representaba y, por ende, la carencia de interés jurídico… ”. En consecuencia, conforme a su tesis, tomando en cuenta que la última notificación personal ocurrió el 4 de agosto, los términos para presentar el recurso comenzaban a contar desde el 6 de agosto, culminando el martes 11 de agosto.
Como el Ministerio Público interpuso oportunamente el recurso, contaba con 4 días para sustentarlo, vale decir, entre el 12 y el 17 de agosto. En consecuencia, agrega el representante del acusado, la presentación del libelo el día 21 de agosto, debe entenderse extemporánea, cobrando ejecutoria el fallo de primera instancia. Afirma el recurrente que el término inusualmente brindado por el secretario del despacho, vulnera el debido proceso y por ende, las instancias debieron, o abstenerse de conceder el recurso, el A quo, o negarse a conocer la alzada, en lo que corresponde al Ad quem.
Cita el impugnante jurisprudencia de la Corte Constitucional atinente a que los errores secretariales no tienen la virtualidad de modificar los términos legales, a partir de lo cual concluye que el yerro asoma trascendente, pues, se afectó la condición particular del acusado, al punto que de absuelto pasó a condenado. Finaliza el casacionista solicitando que se case el fallo de instancia “…declarando la nulidad desde el auto de concesión del recurso de apelación a la sentencia de primera instancia ”. 2.
Cargo segundo Por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de identidad por tergiversación. Para el efecto, el impugnante recuerda que a su representado legal se le acusó y condenó en segunda instancia como determinador, dado que en su calidad de asesor externo de la EBSA, conceptuó favorablemente para la conciliación con un contratista, en concepto que fue aceptado por el funcionario encargado de asistir a la diligencia. Agrega que el Tribunal no habría llegado a esa conclusión si hubiese estimado en su verdadero contenido el Acta de Conciliación 015 del 8 de febrero de 1999, suscrita por los representantes de las empresas contratante y contratista.
Ello, por cuanto, en ninguno de los apartados o glosas del documento en cuestión se verifica que su representado legal hubiese participado en la diligencia o que su concepto se mencionase allí. Entonces, colige el casacionista, si la sentencia atacada partió de estimar improcedente e ilegal el acuerdo conciliatorio en cita “ de bulto surge el yerro de apreciación probatoria demandado ”.
Ello, por cuanto “…puso el sentenciador a decir lo que no advierte la documental en estudio ”. Y agrega “ El yerro de apreciación probatoria –falso juicio de identidad- condujo a que se diera por probada, sin estarlo, la autoría, la autoría y participación delictiva del señor CÓRDOBA MILLÁN en los hechos de la acusación y delito imputado, dizque porque su concepto fue ‘terminante’ en la diligencia de la Cámara de Comercio… ”.
Aduce además el recurrente que el concepto rendido por el procesado operaba únicamente respecto de la conciliación intentada ante la Procuraduría –operada el 25 de noviembre de 1998-, y no en la que tuvo lugar ante la Cámara de Comercio el 8 de febrero de 1999. Incluso, añade, ese concepto fue utilizado ante la Procuraduría dos días después de que se venció el contrato de prestación de servicios entre su representado legal y la EBSA.
A renglón seguido, acude el defensor a otros de los argumentos tomados en cuenta por el Tribunal para deducir responsabilidad penal del acusado, los cuales critica porque no robustecen la decisión. Reitera que la actuación como asesor de su representado legal irradió apenas la conciliación ocurrida en la Procuraduría, cuya validez y efectos incluso fueron aprobados por los “jueces plurales administrativos ”.
Afirma el recurrente, así mismo, que el Tribunal yerra cuando estima que el contrato de prestación de servicios suscrito por el procesado con la electrificadora, fue prorrogado, pues, el texto del documento no contiene esa actuación posterior. En consecuencia, advierte el demandante que el concepto inicial rendido por su representado legal sólo operaba para la conciliación intentada ante la Procuraduría y no puede hacerse valer en el tiempo hacia el infinito, razón por la cual no es posible atribuirle responsabilidad por los efectos de la conciliación intentada en la Cámara de Comercio de Tunja.
Por ese motivo solicita se case la sentencia, profiriéndose fallo absolutorio de reemplazo. 3. Cargo Tercero Dentro de los mismos lineamientos formales postulados en el cargo anterior, el demandante asevera que se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, referido al contenido material del Contrato N° 95-279, en el cual se incluyó la cláusula 18, que obliga del contratante pagar el reajuste de precios por la ejecución de la obra.
Ello, manifiesta el impugnante, porque la decisión condenatoria partió de estimar que el reajuste de precios dispuesto en la conciliación carecía de sustento dado que no se cumplían las exigencias consignadas en la cláusula para facultarlo, en especial, el concepto previo del interventor de la obra. Luego de citar el contenido textual de la cláusula dieciocho en cuestión, el demandante hace una particular lectura de la misma para concluir que el concepto del interventor sólo se requería cuando la ejecución del contrato se hiciera al año siguiente por causas imputables a la empresa contratante y “únicamente sobre el excedente del anticipo ”.
Acorde con su particular inferencia, el censor estima que el concepto del interventor no era obligatorio respecto de la ocurrencia de los otros requisitos, sino en lo concerniente al “ excedente del anticipo ”, pues, lo concerniente a la ejecución en un año diferente y a las causas imputables al contratante, correspondía dirimirlo a un profesional del derecho.
Fue en tal sentido, agrega el recurrente, que se solicitó la asesoría legal de su representado, quien, precisamente, verificado que el contrato se ejecutó al año siguiente, por causas atribuibles al contratante, conceptuó favorablemente al pago del excedente. Pero, agrega el demandante, el interventor sí rindió concepto, pues, el asesor externo, su representado legal, aludió a que ese profesional estimó ejecutado el contrato al año siguiente de su firma, conforme lo comprobó él directamente.
Entiende el casacionista que esa información solicitada o brindada por el interventor (que transcribe textualmente), dice relación “…con el ajuste de precios por aplicación de la cláusula dieciocho… ”. Ya luego, el demandante reitera lo dicho en el cargo anterior acerca de la legalidad y efectos del concepto emitido por su representado legal, que advierte sólo operar respecto de la conciliación realizada ante la Procuraduría. Seguidamente, critica los argumentos dados por el Tribunal para estimar mala fe en la reclamación del contratista, introduciendo su particular visión de lo ocurrido, aunque sin plantear la existencia de algún tipo de yerro demandable en casación. Redondea el cargo, el impugnante, solicitando que se case la sentencia y en su lugar se profiera fallo absolutorio a favor del acusado. 4.
Cargo Cuarto (subsidiario) Ahora por la vía directa consagrada en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista postula que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 30, inciso tercero, del C.P., así como lo consignado respecto del principio de favorabilidad por el artículo 6° ibídem. En sustento de su tesis el recurrente significa cómo ese artículo 30 consagra la figura jurídica del interviniente, aplicable a los casos en los cuales participa un particular en un delito especial y establecida legalmente a partir de la vigencia de la Ley 600 de 2000.
Si se tuviese en cuenta esa norma por favorabilidad, agrega, se rebajaría la pena finalmente impuesta. Luego de citar la forma en que el Tribunal definió la responsabilidad penal del procesado, en calidad de determinador, el impugnante acude a lo que antes de la vigencia de la Ley 600 de 2000, establecía la Corte, para después sostener, sin citar la providencia o providencias que sustentan su afirmación, o siquiera la conclusión a la cual se llega, que al día de hoy “ …los ensayados y declarados criterios interpretativos jurisprudenciales y doctrinarios a partir del artículo 20 ibídem, en concordancia con el 52 y 56 de la Ley de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en procura de definirse cuál es el tratamiento de la persona que sin ostentar la calidad de servidor público, participa en la comisión de delitos especiales, sirvieron para que por vía legislativa se unificara y siguiera un norte inequívoco ”.
Y concluye, con ello, que en la actualidad “…en tratándose de los simple ciudadanos particulares, profesionales o no, aspirantes a contratar con el Estado, contratistas propiamente dicho, los efectos del instituto penal sustancial relacionado con el concurso de personas en la conducta punible, más específicamente el precitado artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000, es la herramienta jurídica penal a la que de plano debe acudirse ”.
Añade el impugnante que la ley ya ha definido el punto cuando resalta que al interviniente que no tiene las calidades especiales exigidas en el tipo penal y concurre en su realización debe atemperársele en una cuarta parte la pena, razón por la cual no caben tesis jurisprudenciales o doctrinarias, ya que no importa si la imputación se hace a título de cómplice o de determinador, en todo caso el tema es apenas de punibilidad y debe hacerse la citada rebaja.
Incluso, agrega, ya la Corte tiene claro que pueden concurrir en una misma persona las calidades de interviniente- cómplice o interviniente-determinador. Entiende el recurrente que el yerro del Tribunal trajo consecuencias nocivas para su representado legal, pues, la rebaja de pena lo haría pasible de obtener la prisión domiciliaria. Solicita, entonces, que se case la sentencia para efectos de hacer efectiva la reducción punitiva que postula.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
Conforme las pautas generales citadas, la corte abordará el examen de los tres cargos propuestos por el casacionista. 1. Cargo primero Exótica, por decir lo menos, aparece la postulación del demandante, encaminada a que se decrete una inexistente nulidad, producto de un vicio que jamás existió. En efecto, pregonar que la apelación surtida por el Ministerio Público en contra de la decisión absolutoria de primer grado, aparece extemporánea porque se estima innecesaria o ajena al debido proceso la fijación del edicto, cuando de paso se reconoce que al defensor del procesado no se le notificó personalmente, dentro de los tres días siguientes al proferimiento de la sentencia, esta trascendente decisión, no pasa de constituir un salto al vacío que pretende sacrificar de tajo lo que ya por vía legislativa y jurisprudencial aparece claro desde mucho tiempo atrás. Es que, si no se discute que el defensor se entiende, en términos de la Ley 600 de 2000, sujeto procesal, y ya se ha establecido suficientemente cómo a su cargo opera la trascendental misión de asumir la defensa material del sindicado o procesado, evidente aparece que a él ha de dársele la posibilidad de conocer las decisiones que en el curso del proceso se toman, sea por vía directa de la notificación personal, o por la indirecta del estado, para autos, o el edicto, en lo que a sentencias corresponde, independientemente del contenido de las providencias o la forma como ellas afectan a su representado legal.
Precisamente, en el Capítulo IV, del Título III, de la Ley 600 de 2000, expresamente se define al defensor como sujeto procesal. A su turno, el artículo 176 ibídem, establece que, entre otras providencias, deben notificarse las sentencias. En seguimiento de ello, el artículo 178 siguiente regula en general la notificación personal, advirtiendo que ella opera obligatoria para el sindicado privado de la libertad, el Fiscal y el Ministerio Público.
A su turno, el artículo 180 de la misma obra estatuye en su inciso primero que “La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. ” Desde luego, esa notificación por edicto de la sentencia, necesariamente se refiere a los sujetos procesales distintos del procesado privado de la libertad, el Ministerio Público o el Fiscal, pues, estos deben ser notificados personalmente de forma obligatoria.
Entonces, para el caso concreto, si al Ministerio Público y al Fiscal, así como al procesado, quien acudió a la oficina judicial, para el efecto, dentro de los 3 días siguientes, se les notificó personalmente el fallo, pero discurrió ese lapso sin que se hiciera presente la defensa, apenas natural conforme lo que claramente dispone la ley, pues, no se discute su condición de sujeto procesal, es que se expidiera el edicto en aras de noticiar al representante legal del acusado, de la expedición del fallo.
Y, claro que tratarse de una sentencia absolutoria ninguna diferencia comporta, ni la ley siquiera lo insinúa así, para efectos de intentar esa supletoria notificación, pues, no puede olvidarse que los términos judiciales corren por ministerio de la ley y no en razón al capricho o particulares necesidades de los sujetos procesales. Además, parece olvidar el casacionista que los términos judiciales, entre ellos los de notificación y ejecutoria, no están construidos apenas en función de los intereses particulares de una de las partes, sino a manera de mecanismos seguros de respeto al debido proceso, pues, cuando ellos se cumplen adecuadamente, las partes, de antemano, conocen los límites temporales establecidos para hacer valer sus pretensiones o definir cumplidas las mismas.
No en vano, el Ministerio Público, consciente de lo que la ley regula al respecto, hizo uso de esos términos para presentar su escrito de impugnación, desde luego, tomando en cuenta la fijación del edicto, simplemente porque así lo dispone la normatividad penal. Mal puede decirse, entonces, que en este caso los términos debían recortarse, sin ninguna habilitación legal para el efecto, sólo porque su contenido resultó favorable para el procesado, pues, en ese caso, si se siguiera la tesis del casacionista, ni siquiera al acusado era necesario enterarlo de lo decidido; o, en sentido contrario, cuando se emite fallo de condena, a pesar de que la ley manda la notificación personal del Fiscal, tampoco debería intentarse darle noticia de lo fallado.
Ahora, recurrir, para soportar la pretensión del defensor, a lo que se consagra como forma de notificación de la resolución de acusación, no es más que prolongar el exabrupto, en tanto, evidente surge que la ley ha establecido formas diferentes de notificación de la sentencia y del llamamiento a juicio, sin que sea posible trasladar una a otra o siquiera verificar similares efectos, cuando claro aparece respecto de la calificación sumarial, que la potestad de notificar personalmente al procesado no privado de la libertad o a su defensor, de un lado, busca proteger más profundamente el derecho de defensa, dada la trascendencia de la decisión, y del otro, no significa que respecto de quien omite presentarse, no deba acudirse a la vía supletoria de enteramiento por estado.
En suma, lo que el artículo 396 de la Ley 906 de 2004, consagra, es la obligación perentoria de que la resolución de acusación se notifique personalmente al procesado o su defensor (lo que no ocurre con la sentencia, cuando el primero no está privado de la libertad), pero respecto del otro ha de emitirse el estado. Por ello, resulta infortunado el parangón que pretende hacer valer en su favor el demandante, evidente como surge que en ninguno de los eventos de notificación de cualquier decisión judicial, se refunden en uno el defensor y el procesado, al punto de estimarse suplida la notificación (personal o supletoria), con el solo enteramiento directo que se hace a uno de ellos, independientemente de que la irregularidad –si se omite noticiar directa o indirectamente a una de las partes- tenga o no trascendencia para invalidar lo actuado.
Suficiente, lo anotado, para inadmitir el primer cargo propuesto por el impugnante. 2. Cargo segundo A efectos de contextualizar los dos cargos que por la vía indirecta del error de hecho postuló el demandante, importa traer a colación la pacífica y reiterada posición jurisprudencial que sobre el tema ha adoptado la Corte: “ 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.
Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.
El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.
Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.
Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).
La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.
Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Pues bien, si el casacionista advierte que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación, lo mínimo que puede esperarse de su argumentación es que, en tratándose de un yerro sobre lo que la prueba objetivamente contiene, contraste el contenido de ella, con lo que expresamente entendió de su tenor literal el Ad quem, labor si se quiere elemental, pues, cabe resaltar, lo controvertido no es la valoración que al respecto efectuó la segunda instancia. Empero, esa básica tarea no fue cumplida por el demandante, dado que se limitó a transcribir la parte pertinente del acta suscrita ante la Cámara de Comercio de Tunja por el representante de la EBSA y el contratista, para después concluir que a partir de allí no puede estimarse ningún tipo de responsabilidad penal de su asistido legal, dado que no intervino en la diligencia ni tampoco emitió el concepto para esta.
Con ello, huelga resaltar, el impugnante apenas ha construido un típico alegato de instancia a través del cual, en lugar de demostrar evidente el yerro postulado, busca entronizar su particular interpretación de lo que la prueba arroja, para contraponerla a la más autorizada del Tribunal, pasando por alto, como ya se anotó arriba, que a ésta sede arriba la decisión del Ad quem prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad, de ninguna manera derrumbable a través del análisis particular, e interesado, que de lo recogido probatoriamente haga quien controvierte la sentencia. De la manera expuesta, si de verdad el casacionista busca determinar existente el falso juicio de identidad por tergiversación propuesto, debería haber demostrado que a pesar de no consignar el acta que el procesado intervino en esa conciliación o su consejo fue el utilizado para facultar la decisión de la empresa de energía de allanarse a lo solicitado por el contratista, el Tribunal extrajo de su lectura tan puntual conclusión y, sobra acotar, para el efecto apenas bastaba con citar textualmente el apartado donde el Ad quem hizo una dicha manifestación. Es claro que nunca el recurrente adelantó la tarea en cuestión. Y no podía hacerlo, simplemente porque, con solo leer el fallo de segundo grado se entiende así, el Ad quem jamás fundó la responsabilidad penal del acusado en que directamente interviniera en la diligencia conciliatoria aquí destacada o en que el acta que la resume contuviera la afirmación de que el consejo del acusado determinó la actuación del representante legal de la electrificadora, que llevó al detrimento patrimonial de la empresa.
Ahora, si lo que pretendía el demandante, como lo evidencia el desarrollo del cargo, es advertir que los elementos de juicio recabados no permiten asumir determinador del hecho punible a su representado legal, suponiendo equivocada la valoración del fallador de segunda instancia, entonces debió enfilar el cargo no por el camino objetivo que lo rotula, sino por la senda del falso raciocinio, en cuyo caso, tal cual se delimita en el apartado jurisprudencial antes transcrito, era menester verificar la vulneración de las normas tutelares de la sana crítica, ya porque se pasaron por alto los principios de la lógica, ora en atención a que se dejaron de lado las reglas de la experiencia o, finalmente, por ocasión de omitir los postulados de la ciencia. Tampoco esa labor emprendió el recurrente, confirmando que, en efecto, lo suyo es la argumentación pasible de adelantar en instancia y no dentro de la órbita del recurso extraordinario, razón suficiente para que el segundo cargo deba también inadmitirse. 3.
Cargo Tercero Dos son los fallos de argumentación que imponen inadmitir el cargo, de igual manera que el anterior, remitido a un supuesto error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, dado que no se compadece con la causal propuesta, cuya naturaleza y forma de argumentación se delimitaron en el cargo precedente. En primer lugar, la lectura que hace el demandante de lo consignado en la cláusula dieciocho del Contrato N° 95-279, obedece a su muy particular óptica, pues, en un plano meramente objetivo, de lo allí expresamente consignado no se deduce, como pretende hacer valer el recurrente para soportar el yerro en el cual supuestamente incurrió el Tribunal, que el concepto del interventor opere únicamente cuando se trate de excedentes del anticipo.
En toda su extensión, esto dice la cláusula: “CLÁUSULA DECIMA OCTAVA: Reajuste de precios. La EBSA S.A. reconocerá reajuste de precios con base en los listados que posee la División de Ingeniería y Construcción de la Empresa y se harán sobre las cantidades de obra que el contratista ejecute en el año siguiente al de la contratación, entendiéndose que este procedimiento se utilizará cuando las causas sean imputables a la Empresa, previo concepto del interventor y únicamente sobre el excedente del anticipo.” No se requiere una profunda auscultación gramatical o de especiales conocimientos en la materia para colegir, como lo hizo la segunda instancia, que el sentido natural y obvio de la cláusula es exigir en todos los casos el concepto previo del interventor, pero no apenas sobre el excedente del anticipo, dado que el copulativo “y” allí consignado, dice relación no con esta intervención, sino con la posibilidad de reconocer el reajuste de precios.
En otras palabras, ese copulativo “y”, apenas constituye el remate de todos los requisitos que se exigen para que pueda darse lugar al reconocimiento del reajuste de precios, razón de ser de la cláusula 18. De esta manera, como correctamente lo leyó el Tribunal, el pago de ese reajuste implica: 1) Que la obra se ejecute al año siguiente al de la contratación; b) Que las causas sean imputables a la empresa; c) Que obre previo concepto del interventor; y d) que se trate de excedente del anticipo.
No es que, como interesadamente lo asume el demandante, el concepto del interventor opere apenas cuando se presenta el excedente del anticipo, entre otras razones porque, gramaticalmente hablando, en ese caso no tendría lugar ese copulativo “y”, de tal forma que, de quererse ello, la redacción sería del siguiente tenor, cuando menos en el apartado final: “…previo concepto del interventor únicamente sobre el excedente del anticipo ”.
Carece, por lo anotado, de sustento fáctico la manifestación del recurrente, dado que ese yerro objetivo respecto de lo verificado por el Tribunal nunca tuvo lugar, evidente como surge que lo leído se acomoda perfectamente a lo consignado en el documento. Incluso, la misma argumentación del impugnante desdice de su tesis principal, pues, cuando pretende significar que el interventor sí presentó el dicho concepto –aunque así desvía el norte del cargo propuesto, pues, ya no se trata de demostrar que se leyó erradamente la cláusula, sino que los requisitos efectivamente se cumplieron-, cita el oficio N° 17425 del 25 de octubre de 1996, suscrito por el profesional en cuestión, donde advierte que “ los trabajos se comenzaron a efectuar a partir de la segunda semana del mes de enero de 1996 ”.
Entonces, si lo que se pretende demostrar es que el interventor presentó un concepto referido a que las obras se iniciaron al año siguiente de la firma del contrato -una de las cuatro exigencias que para reconocer el reajuste de precios consagra la cláusula, como arriba se discriminó- materialmente se reconoce que su actuación no versaba apenas acerca del tópico del “excedente del anticipo ”.
Ahora, en lugar de transcribir lo que supuestamente contiene el oficio 17425, firmado por el interventor, el casacionista trae a colación lo que sobre ello dijo el procesado en su defensa, con lo cual, en punto de demostrar que hubo algún concepto, o cuál fue el alcance del mismo, bien poco aporta el recurrente, aunque, se reitera, el cargo propuesto no dice relación con la existencia o no de esa manifestación del interventor, sino con la lectura que hizo el Ad quem de la cláusula 18.
En segundo lugar, el cargo propuesto por el impugnante carece de trascendencia, aún si en gracia de discusión se aceptase su tesis de indebida lectura de la cláusula 18, dado que la sentencia condenatoria no se basó apenas, a pesar de lo sostenido por el casacionista, en la imposibilidad de rendir concepto favorable a la conciliación –conducta determinadora atribuida al acusado, dado que motivó al representante de la empresa a aceptar el acuerdo que representó detrimento patrimonial para la electrificadora- porque no existía el previo pronunciamiento del interventor, sino en atención a que otros de los requisitos de la cláusula 18 tampoco se cumplían.
Incluso, el Tribunal advirtió completamente ilegal la introducción de la cláusula en cuestión. Esto se anotó en el fallo de segunda instancia: “La Sala concluye probados los siguientes hechos: 1. La cláusula 18 del contrato 95-279 no fue objeto de pliego licitatorio ni tampoco estaba contemplada en la minuta del contrato. 2. Dicha cláusula aparece tan solo en el texto contractual, lo que significa que fue incluida fraudulentamente en la oficina jurídica a cargo del Dr. Carlos Alberto Olaya Parra. 3.
Dicha cláusula sólo aplicaba para los casos de contratación directa y no para los eventos licitatorios como el que aquí se presentó. 4. La propuesta económica presentada por DISCON LTDA., si bien era inferior en $90.000.000.00 al presupuesto oficial, fue resultado de la aplicación de los factores de selección y ponderación, siendo ajustada a la realidad de los precios del mercado, lo que significa que de ninguna manera fue artificial. 5.
Como dicha cláusula no fue tenida en cuenta para presentar el pliego licitatorio y los preciso licitados fueron los adecuados para el mercado, es obvio que no procedía reclamar el reajuste de precios por cambio de año. 6. Era obvio que por la época en que se adjudicó el contrato (1° de diciembre de 1995) y se suscribió el acta de iniciación del mismo (22 de diciembre de 1995), la mayoría de las obras tenían que realizarse en el año siguiente, aspecto que necesariamente, por todo lo dicho, debió ser tenido en cuenta por el contratista. 7.
La cláusula 18 del contrato, se probó, era propia de los contratos en los que mediaba contratación directa y no en los licitatorios, como el que aquí se surtió, por lo que también resultaba extraña. 8. La lista de precios a que se refiere la cláusula 18 estuvo vigente hasta mediados de 1996, circunstancia que acredita que tampoco por ello procedía el reajuste de precios con base en la cláusula en mención. 9.
No se cumplieron las exigencias para que naciera a la vida jurídica la obligación por parte de la EBSA que permitiera aplicar la cláusula 18, ya que se requería que (i) el contratista ejecutara obras en el año siguiente; (ii) que la realización de esas obras se debiera a causas imputables a la empresa y (iii) concepto previo de interventoría, que nunca se obtuvo.” El demandante en otros apartados del cargo pretende desestimar varias de las conclusiones de las arriba transcritas –con lo cual, huelga resaltar, admite que la sentencia no se halla fincada apenas en la carencia de certificación del interventor-, pero no deja traslucir la existencia de alguno de los vicios que facultan acudir en casación, sino que introduce su particular examen de la prueba, incurriendo en la indebida argumentación que viene resaltándose ampliamente.
Conforme las dos falencias destacadas, se impone inadmitir el cargo tercero. 4. Cargo Cuarto (subsidiario) Esa manifestación del recurrente referida a que ya ningún pronunciamiento jurisprudencial o doctrinario cabe hacer en vigencia de la Ley 600 de 2000, porque supuestamente su último inciso soluciona discusiones anteriores y obliga taxativamente reconocer rebaja de pena a cualquiera de los intervinientes en delitos de sujeto activo calificado que no poseen las calidades especiales de éste, obedece, como ya es lugar común en la demanda, a su particular e interesada visión de lo que el artículo 30 de la ley 599, establece.
El asunto no es tan pacífico, incluso con la expedición de la ley 599 de 2000, que lejos de solucionar las discusiones anteriores a su vigencia, las aviva aún más. Por ello es que la Corte, asunto eludido ex profeso por el casacionista, se ha ocupado ampliamente del tema, hasta definir que la atemperación punitiva dispuesta en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, sólo opera para el interviniente que no reúne las cualidades especiales del sujeto activo calificado, pero actúa como coautor, no cómplice o determinador.
Para aludir sólo a una de las decisiones más recientes, taxativamente esto anotó la Sala: “En este punto, es del caso recordar que a Herrera Beltrán no es posible efectuarle el incremento en el término prescriptivo que establece la ley sustancial anterior o actual respecto a los servidores públicos, pues es sabida su calidad de particular dentro del proceso, ni mucho menos descontarle en (1/4) parte la pena, en atención al artículo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000 –como lo hicieron los juzgadores- según lo tiene establecido la Sala, cuando indicó que al interviniente sólo se le puede aplicar el concurso de personas a los coautores del injusto, por ende, a los participes (determinadores y cómplices) deberán excluirse del citado descuento.
“El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para "el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización". La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo.
Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte. Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad “.
Tampoco le era viable al Tribunal de Cali, degradar descuentos punitivos –como los plasmó- de manera simultánea en atención a la complicidad y a la figura del interviniente, en el entendido que esta Judicatura viene sosteniendo de vieja data la incompatibilidad innegable de ambos institutos para su aplicación dual e instantánea. “Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realización de la conducta antijurídica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando se colabora en grado secundario en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participación no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que de manera inequívoca el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes.
Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cómplice y el interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogotá, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminución que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”.
Como de lo expresado por el casacionista, no encuentra la Corte argumentos que la lleven a modificar su jurisprudencia, entre otras razones porque ninguna alusión a ella hizo el recurrente, y evidente como surge, además, que bien poco se intentó para demostrar la existencia del yerro directo propuesto, habrá de inadmitirse el último cargo de la demanda.
No es, igualmente, necesario que la Corte intervenga oficiosamente, ya que la verificación de lo tramitado y del contenido de las decisiones de fondo, advierte de pleno apego por la legalidad, razón suficiente, junto con los impedimentos argumentales antes referenciados, para que se inadmita la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Página que contiene parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Casación N° 35.053 -Inadmisión demanda- R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-661 del 24 de junio de 2005. � Providencia del 3 de junio de 1983, no se cita el radicado � Providencia del 25 de abril de 2002, radicado 12191 � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597 � Folios 52 y 53 de la sentencia � Sentencia del 3 de diciembre de 2009, radicado 31810 � Corte Suprema de Justicia, radicado 28.890 (23-01-08); en igual sentido, 20.704 (8-07-03 y 19.794 (21-03-07). � Corte Suprema de Justicia, radicado 30.125 (13-04-09) y 22.146 (26-04-06).