CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.35042 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35042 Acta No. 62 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DIEGO ALONSO BELTRAN GARCIA contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – E. I. C. E.- E. S. P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende que “ Se ordene a la demandada a reconocer y pagar con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el Primero de Enero del año mil novecientos noventa y siete (1-I-1997)… ” esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 19 de septiembre de 1980 hasta el 1º de enero de 1997 fecha en la que se transformó; que la Junta directiva de EMCALI, mediante resolución 003 de enero 10 de 1997, emitió los estatutos de la empresa; que mediante sentencia 85/98 la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución 003; que dicho fallo fue confirmado por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1999.- La demandada aceptó algunos hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho, pago de lo no debido.

El juzgado del conocimiento absuelve a la demandada “de todas y cada una de las pretensiones de la demandante…” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud a apelación de la actora resuelve confirmar la decisión del a quo, estableciendo que, se sostiene en la demanda que el actor se vinculó a la accionada mediante una relación legal o reglamentaria; que solicitó el pago de acreencias de trabajador oficial pero que la demandada las negó por cuanto el acto administrativo que designó el cargo del actor como empleado público es legal hasta tanto no sea desvirtuado por la autoridad competente; por medio del Acuerdo No.08 del 9 de diciembre de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali la empresa demandada se transformó de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal; en el referido acuerdo se estableció que el régimen a aplicar sería el de trabajadores oficiales, y estableció que “en los estatutos internos de la entidad se precisarían que actividades de dirección o confianza debían ser desempeñados por empleados públicos teniendo en cuanta el objeto y las funciones de la empresa.”; que al declararse nula la Resolución 003 de enero 10 de 1997 en sus artículos 26 y 27 –clasificación de personal- por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se expidió la resolución JD-000090 de 1999; que en su artículo segundo estableció la planta de cargos de la demandada, y en su anexo No 2 estableció la de los empleados públicos; posteriormente la Gerencia General expidió la Resolución No 000150 de 2000 “en donde se hace la incorporación de empleados públicos con base en la Resolución JD 000090 de 1999, en el cual se encuentra el cargo del actor (fl.164), y la Resolución No 000151 de 25 de enero de 2000 donde fijó la remuneración de los empleados públicos con base en la Resolución JD000090 de 1999, donde se encuentra en empleo del actor (fl. 160)….de esta manera se puede determinar que al tenor de los actos administrativos mencionados anteriormente, la clasificación que hacen ellos del cargo del actor tiene plena validez jurídica para concluir que el demandante sigue ostentando la condición de empleado público.” Agrega el Tribunal que “la ley fijó en cabeza de las Juntas directivas de las E.I.C.E la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado. …. para la sala (sic) es claro que el cargo del actor es de empleado público puesto que la Resolución que incorporó al actor como asistente especializado tiene como fundamento la Resolución JD-00090 de 1999, acto que tiene plena validez jurídica de acuerdo a los folios 201 a 209, y es por ello que los actos que consagran el cargo del actor como empleado público no están desvirtuados, teniendo por ello planos efectos jurídicos que hacen que el actor sea un empleado público. …el manual de funciones que obra en los folios 175 a 176 del plenario, tiene en su contenido la identificación del cargo de Asistente Especializado en donde se establece que el vínculo laboral será de empleo público, de ello se desprende que el actor conoció desde los inicios de sus labores con la demandada, que su cargo era de naturaleza de empleado público”.

La anterior afirmación constituye base de la argumentación del ad quem que se desprende de la valoración probatoria, que el actor tuvo una relación legal y reglamentaria, al ocupar un cargo de empleo público, de tal forma no puede aspirar el actor a las pretensiones solicitadas. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 0140 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia de primera instancia…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del único cargo que plantea, parte de señalar cómo el centro de la controversia estriba en “demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial;…” Luego alude a las convenciones colectivas suscritas por la demandada con su sindicato, para concluir que, en su condición de trabajadora oficial, conforme a dicha disposición, le corresponde al demandante los beneficios convencionales.

Arguye que para resolver jurídicamente el interrogante planteado se deben aplicar las disposiciones contenidas en Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la ley 142 de 1994 y el Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Al efecto trascribe apartes de la providencia impugnada para señalar: “ Conforme a lo expresado, concluye el Tribunal, que el cargo ocupado por el señor …, se clasifica como empleado público, en razón a que “ considero que mediante las resoluciones: JD 0090 del 28 de diciembre de 1999 (Folios 166 a 169), GG- 150 del 25 de Enero de 2000 (Folios 161 a 165), GG- 151 del 25 de Enero de 2000 (Folios 157 a 160),GG- 646 del 3 de abril de 2000 (Folios 174 a 176) “.

“ La junta Directiva o el Gerente General de EMCALI EICE ESP. ejercieron la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Ad quem, aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada, que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos “.

A partir de allí señala cada uno de los actos administrativos y la referencia a los folios en los cuales aparecen dentro del contexto del expediente, copia de la documentación en la que constan y respecto a los cuales hace diferentes comentarios y análisis en torno a su validez probatoria. Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre “la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “ la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público” El opositor de la censura plantea el siguiente razonamiento: “El cargo está llamado al fracaso, toda vez la censura estructura el ataque, sobre una supuesta valoración equivocada de las resoluciones JD-00090 de 1999, GG-150, GG-151 y GG-646 de 2000, las que son pruebas del proceso, y como ello es así, la ‘vía directa en la modalidad de aplicación indebida…’ escogida por la censura, resulta equivocada, toda vez que el sendero del puro derecho, la Corte no puede entrar a valorar las resoluciones que le sirvieron de soporte al Tribunal para concluir que el señor DIEGO ALONSO BELTRAN GARCIA era empleado público; por lo demás fue del análisis de tales probanzas especialmente del manual de funciones que obra a folios 174 a 176, que el ad quem arribó a la conclusión que las funciones desempañadas por el actor corresponden a la de un empleado público, nunca a la de un trabajador oficial.” Agrega que el proceso que debió iniciarse ante la jurisdicción contencioso administrativa se instauró ante la ordinaria laboral “en el intento de subsanar el vencimiento de los términos para acudir al Contencioso Administrativo, quien es el único competente para conocer sobre la legalidad y los efectos de tales actos, esto es definir si los mismos pueden considerarse o no como los estatutos de EMCALI EICE ESP”.

Transcribe la sentencia C-484 de 1995 para “ concluir que la resolución JD000090 de 1999 y la 150 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI EICE ESP, pues tales actos administrativos, son claros en señalar cuales son los trabajadores oficiales y quienes los empleados públicos;…” Finaliza su oposición diciendo que “no obstante el demandante argumentar que es un trabajador oficial, en el proceso no se ocupó… en demostrar que hubiera sufragado cuota sindical alguna…”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el caso bajo estudio, el censor plantea el único cargo formulado por violación a la ley, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, al estimar que la Resolución 00090 de 1999 y el manual de funciones no pueden definir la naturaleza de la vinculación que es asunto reservado a los Estatutos Internos de la Entidad como lo disponen los Decretos 1333 de 1986 y el 3135 de 1968.

El ad quem dedujo de la demanda, que el actor era empleado público por invocar ello en la existencia de una relación legal y reglamentaria, y de dar cuenta de ella en un acto administrativo que lo designa en tal condición - el cual a su juicio es legal-. De igual manera lo dedujo de las Resoluciones, GG- 150 de 2000, GG- 151 de 2000, GG- 646 de 2000, del manual de funciones, y de la Resolución JD-00090 de 1999, la que estimó parte de los estatutos internos de la Entidad como Empresa Industrial y Comercial del Estado; se apoyó de igual manera en el manual de funciones para llegar a la misma conclusión. Se ha de indicar que si bien todas apuntan a un solo pilar, el de la determinación de la naturaleza jurídica de la vinculación del actor, la Sala se limita a las acusaciones por vía directa, ya que se encuentra impedida para asumir un examen de las condiciones fácticas, toda vez que falta el censor a los requisitos legales al no discriminar ni señalar los errores ostensibles, cometidos por el ad quem, de cada una de las pruebas en las cuales se basó para concluir el vínculo jurídico del actor.

De entrada se ha de señalar la prosperidad del cargo pues en el sub lite para quien se retiró el 1° de enero de 1997, no le son aplicables las Resoluciones expedidas con posterioridad a su retiro, las JD 00090 de enero 10 de 1999, la 150 y 151 de 2000, valoradas por el Tribunal para deducir la condición de empleado público. Y para abundar en razones, se ha de recordar aquí lo dicho por la Sala, respecto a esos mismos documentos en procesos que tienen similar controversia, en sentencia del 12 de febrero de 2008, radicación 31977, que en su texto reza: “ Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como misma empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Pero, como acontece en el proceso que se cita, pese a que el cargo es fundado, no prospera, por lo que en la sentencia que se sigue, se dijo: “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 30 de noviembre de 2006, en el juicio seguido por DIEGO ALONSO BELTRÁN GARCIA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI- EICE ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria