CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35037 MARIO CONRADO REYES BELTRÁN VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.35037 Acta No.12 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 31 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIO CONRADO REYES BELTRÁN contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular para que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 11 de enero de 2003, en los términos de la Ley 33 de 1985, hasta cuando la asuma el ISS, previa indexación de la primera mesada; a los intereses moratorios y a las costas del proceso. El demandante afirmó que laboró para el Banco Popular, entre el 19 de noviembre de 1966 y el 10 de agosto de 1992, (más de 25 años como trabajador oficial), en el cargo de Gerente Supernumerario; el 11 de enero de 2003 cumplió 55 años; el último salario promedio mensual fue de $466.362,73; tiene derecho a que se le reconozca la pensión legal de conformidad con la Ley 33 de 1985.

El Banco, al contestar la demanda (fls 29 a 39), admitió los extremos de la vinculación del actor, la edad, y la denominación del cargo desempeñado. Aclaró que el salario promedio señalado procedía para “ liquidar cesantías exclusivamente ”. Se opuso a las pretensiones; adujo que era una sociedad anónima de derecho privado y que por su naturaleza jurídica no estaba obligado a reconocerle la pensión como servidor oficial.

Formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 29 a 39). Por sentencia de 12 de agosto de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 11 de enero de 2003, en cuantía de $1.501.702,80 mensuales, con los reajustes anuales, a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.

Declaró no probadas las excepciones propuestas (fls. 76 a 93). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del banco demandado, el ad quem, mediante fallo de 31 de octubre de 2006, revocó la condena por intereses moratorios y absolvió por ese concepto; la confirmó en lo demás. No fijó costas en la alzada (folios 119 a 126). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, encontró indiscutible los extremos de la relación laboral entre el 19 de noviembre de 1966 y el 10 de agosto de 1992; que el actor devengaba al momento de su retiro un salario promedio mensual $466.632.73 y que cumplió 55 años de edad el 11 de enero de 2003.

Prevalido de un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, que reprodujo en lo pertinente, adujo que como el actor se encontraba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además, se retiró el 10 de agosto de 1992, cuando el banco aún era una entidad oficial, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, a partir del 11 de enero de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad.

Respecto de la indexación de la base de liquidación de la primera mesada, se fundamentó en la sentencia del 6 de julio de 2000 Rad. 13336 y consideró que procedía la respectiva actualización cuantificándola en una suma idéntica a la obtenida por el a quo y, por eso, la confirmó en ese punto. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la del a quo y, en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones. En subsidio, solicita que se “ case el numeral segundo de la sentencia impugnada…y en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del juzgado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el señor Conrado Reyes en el último año de servicios ”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados en forma oportuna. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57del Acuerdo 044 de 1989: aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” En la demostración del cargo afirma que no discute los extremos del contrato de trabajo, el cambio de naturaleza jurídica del Banco y “ la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales ”.

Dice que su discrepancia radica en el hecho de no estar obligado a reconocerle la pensión de jubilación al actor, por cuanto no reunía los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y debido a que cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, durante la vinculación laboral.

Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 11 de enero de 2003, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y por consiguiente debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

LA REPLICA Advierte, que la sentencia acusada se ajusta a la legalidad, porque está acorde con la posición que, frente al tema de la indexación, esta Sala de la Corte “ modificó recientemente ” Solicita “ revocar el numeral 1 del resuelve del fallo proferido por el Honorable Tribunal… y confirmar el numeral segundo del resuelve del fallo del a quo ” en lo de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 19 de noviembre de 1966, y se desvinculó el 10 de agosto de 1992; que cumplió 55 años de edad el 11 de enero de 2003; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto se dispuso en la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, previo el lleno de los requisitos para ello.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 10 de agosto de 1992, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de de las previstas en la precitada norma.

LA REPLICA En suma, afirma que procede la indexación de la primera mesada en consideración a que el derecho se causó en vigencia de la actual Constitución. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 11 de enero de 2003, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

Así las cosas, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D. R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse en el sub judice, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión (75%). En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando para confirmar la decisión de primera instancia en cuanto al valor mensual de la pensión utilizó unos parámetros que consideró eran los pertinentes y que no es posible examinar, ni modificar ahora, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, habida cuenta que la censura no cuestionó la formula utilizada para ello.

Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente en virtud de la réplica. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MARIO CONRADO REYES BELTRÁN contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15