SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35034 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35034 Acta N° 15 Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 23 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor USLEY CALDERÓN RESTREPO contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a las demandadas a reconocerle y pagarle la pensión sanción consagrada en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, desde el 19 de mayo de 2001, con los aumentos legales, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de lo devengado en el último año, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que concierne al recurso, argumentó que el 1° de febrero de 1977 se vinculó al antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte, por medio de un contrato de trabajo a término indefinido; que dicha entidad se liquidó y transformó en el Ministerio de Transporte, y por ende fue incorporado al Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, mediante Resolución 00073 del 31 de diciembre de 1993, configurándose sustitución patronal; que fue despedido sin justa causa por esta última entidad el 31 de diciembre de 1994, con más de 15 años de servicio; que nació el 19 de mayo de 1951, por lo que cumplió 50 años de edad el mismo día y mes de 2001; que devengó en el último año de servicios un salario promedio mensual de $433.483,11, y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Transporte al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió la transformación que sufrió el Ministerio de Obras Públicas; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión sanción, inexistencia de solidaridad entre ella y el Instituto Nacional de Vías – INVIAS- y prescripción. Por su parte el Instituto Nacional de Vías – INVIAS-, al contestarla también se opuso a las pretensiones.

De sus supuestos fácticos aceptó la transformación del Ministerio de Obras Públicas en Ministerio de Transporte, la incorporación del actor a ese Instituto, y su desvinculación el 31 de diciembre de 1994; de los otros dijo que no le constaban o eran apreciaciones del demandante. En su defensa adujo principalmente, no tener a su cargo el pago de la pensión deprecada, por cuanto para el momento en que fue retirado del servicio se encontraba afilado a la Caja Nacional de Previsión Social, y ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia, quien en sentencia del 20 de abril de 2007, cuya continuación se llevó a cabo el día 25 del mismo mes y año, condenó a La Nación- Ministerio de Transporte a pagar al actor la pensión sanción prevista en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir del 19 de mayo de 2001; a las mesadas causadas indexadas, a los intereses moratorios y a las costas del proceso.

Así mismo, absolvió al Instituto Nacional de Vías de las pretensiones y condenó al demandante en costas a favor de dicha entidad. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad condenada, y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante sentencia del 23 de octubre de 2007, revocó las condenas que le habían sido impuestas; en su lugar la absolvió de todas las pretensiones y condenó al demandante a pagar las costas de la primera instancia. Para esa decisión consideró, que no le asiste derecho al actor a la pensión sanción que reclama, por cuanto para la fecha en que fue retirado del servicio se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 133, establece entre los requisitos para acceder a dicha prestación, que el trabajador no hubiese sido afiliado a la seguridad social, y éste estuvo afiliado a Cajanal durante todo el tiempo en que laboró para la demandada.

Al respecto y en relación con otros puntos que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “ (…..) Retomando lo dicho anteriormente, se concluye que el demandante Usley Calderón Restrepo, suscribió contrato de trabajo con el extinto Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el 1° de febrero de 1977 y a partir del 31 de diciembre de 1993, fue incorporado a la planta de personal de la Subdirección Transitoria del Instituto Nacional de Vías, hasta el 31 de diciembre de 1994, cuando fue retirado por el Director General del Instituto Nacional de Vías, por medio de la Resolución No. 010278 del 31 de diciembre de 1994, ruptura que obedeció a la reestructuración del Estado, que deviene en una terminación legal, pero sin justa causa del contrato de trabajo.

De lo precedente, también se desprende que el demandante laboró para el anterior Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el 1° de febrero de 1977 hasta el 30 de diciembre de 1993 y para el convertido Instituto Nacional de Vías, cuando fue incorporado a la planta de personal de la Subdirección Transitoria, desde el 31 de diciembre de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1994 cuando fue retirado e indemnizado.

Definido que el nexo contractual del actor, terminó el 31 de diciembre de 1994, de manera injusta, pasa a determinarse, si es procedente concederle la pensión reclamada. (…..) …….advierte la Sala, que el actor fue retirado del servicio a partir del 31 de diciembre de 1994, fecha en la cual ya se encontraba en plena vigencia la ley 100 de 1993 para los servidores públicos de nivel nacional, la que en su artículo 133 dispuso: "Pensión después de 10 y de 15 años de servicio.

El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad, al despido.

"Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. “(…) "PAR. 1o- Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector particular.

“(…)”. Acorde con la disposición anterior, encuentra el Tribunal que dicha responsabilidad fue delegada exclusivamente a los empleadores que no afilien a sus trabajadores al régimen de seguridad social; y para el caso en estudio, se demuestra que el demandante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social durante el tiempo en que estuvo vinculado a la demandada, lo anterior conforme da cuenta el certificado de tiempo de servicios de fecha 5 de abril de 2002, allegado tanto por el demandante (folio 15) como por el demandado (folio 305), las declaraciones rendidas por Álvaro Torres (folio 289), Luis Canfif Vargas Ordóñez (folio 291) y José Alfonso Hurtado (folio 293) y la comunicación emanada del Ministerio de la Protección Social Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. (folio 622) y la Sociedad CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN (folio 624).

Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en numerosas sentencias, ha expuesto que la pensión sanción tiende a evitar que el despido trunque al trabajador la expectativa de alcanzar su jubilación, lo cual se da por la falta de afiliación del trabajador o afiliación incompleta, lo que como se dijo, en este caso no ocurrió, por cuanto el trabajador estaba afiliado a la Caja Nacional de Previsión antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que ingresó inmediatamente al Sistema General de Pensiones.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente si se tiene en cuenta que están orientados por igual vía, denuncian la violación del mismo conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 133 de la ley 100 de 1993, violación que lo llevó a la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 8º de la ley 171 de 1961 y 174 del decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993; 1º, 4º, 34, 36, 49, 50 y 52, del Decreto 2171 de 1992”.

En su demostración argumenta, que su inconformidad gira en torno a la inferencia del Tribunal, en el sentido de que el caso bajo estudio debe ser decidido acorde con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y no conforme lo establecido por los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, en los cuales se apoya para decir que ambos son claros al indicar que si el despido se produjere después de 15 años de servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir 50 años de edad, o desde la fecha de despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad, con independencia de si están afiliados a pensiones.

Expresa, que las Leyes 33 y 62 de 1985, no tocaron lo referente a la pensión por despido injusto después de 15 años de servicios, que en un todo siguió rigiéndose por lo preceptuado en los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969. Finalmente sostiene, que como las características de la pensión por despido sin justa causa, luego de 15 años de servicios, establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, varían sustancialmente con las previstas en los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, fácil resulta concluir que el ad quem no podía aplicar al presente caso el citado artículo 133, dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende su situación estaba gobernada por los referidos artículos 8° y 74, es decir que debió prevalecer el principio de la ultractividad.

VII. SEGUNDO CARGO En este cargo la censura denuncia la violación por vía directa del mismo elenco normativo indicado en el anterior, pero en la modalidad interpretación errónea, y se vale para su demostración de la misma argumentación, por lo que se hace innecesaria su reproducción. VIII. LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta, que la decisión de segunda instancia, no es más que el análisis objetivo frente a la situación legal debatida en el proceso; y que siguiendo los derroteros que fijan las competencias de la administración pública, se formuló en la respuesta a la demanda la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Ministerio, en razón a que esta entidad no profirió acto administrativo alguno para separar de la administración al demandante, como tampoco para su reintegro y nuevamente para su definitiva desvinculación. IX.

SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la censura, quedan incólumes, entre otras, las siguientes conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal: que el demandante trabajó sin interrupciones para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte – hoy Ministerio de Transporte-, entre el 1° de febrero de 1977 y el 30 de diciembre de 1993, y para el Instituto Nacional de Vías, desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, cuando fue despedido sin justa causa, y que durante todo el tiempo que duró la relación laboral estuvo afilado para pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Abordando el tema, y bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Según lo anterior, y teniendo en cuenta que la relación de trabajo del demandante terminó el 31 de diciembre de 1994, no cabe duda que la normatividad aplicable al caso que nos ocupa es la Ley 100 de 1993, pues basta remitirse al contenido del parágrafo primero de su artículo 133, el cual indica que lo dispuesto en él se aplica exclusivamente tanto a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales como a los trabajadores del sector privado; y por ello, frente a la indiscutible claridad de la norma, no puede afirmarse válidamente que la pensión proporcional consagrada en los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, siga teniendo aplicación en relación con los primeros; es decir, los trabajadores oficiales, y menos aún con fundamento en el artículo 36 de la citada Ley 100, que solo se refiere a las pensiones de vejez consagradas en regímenes anteriores, pero para nada se ocupó de las restringidas o especiales de jubilación. Al respecto, valga recordar, que sobre los anteriores temas esta Sala se ha pronunciado en varias oportunidades; verbigracia en sentencia del 2 de septiembre de 2008 radicado 34532, se dijo: “….no siendo objeto de discusión alguna que su vínculo laboral terminó el 27 de junio de 1999, cuando estaba plenamente vigente la Ley 100 de 1993, amén de su calidad de trabajadora oficial y de que estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales para la atención de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, esa normatividad era la que exclusivamente la cobijaba, como al final termina aceptándolo en el tercero de los cargos al reprochar del juzgador no su aplicación indebida, sino su interpretación errónea.

Por manera que, en modo alguno podría atribuirse al juez de la alzada la interpretación errónea del artículo 133 de al Ley 100 de 1993, que en últimas la recurrente no desconoce contiene la aludida exigencia, ni la infracción directa de disposiciones contenidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 o en los mismos Acuerdos de la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliada.

Sobre tal aserto abundantemente se ha pronunciado la Corte en casos similares al traído a colación, entre ellos, para citar alguno, en sentencia de 15 de marzo de 2001 (Radicación 15.158), que se ratificó en sentencia de 20 de abril siguiente (Radicación 15.226), en los siguientes términos: “Con todo, importa aclarar que el régimen de pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tuvo efecto inmediato de forma que resulta aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir la ley.

Por tanto si el ad quem halló que los demandantes estaban afiliados al sistema de pensiones, emerge atinado que entendiera improcedentes las pensiones impetradas en subsidio ” (subrayado fuera del texto). Por lo dicho interesa también recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresamente previó la aplicación de un régimen de transición para la pensión de vejez contemplada en regímenes anteriores, pero no para otro tipo de prestaciones de naturaleza pensional.

De suerte que, la pensión proporcional de jubilación por despido sin justa causa, también llamada “pensión sanción”, no está cobijada por la dicha disposición y, en consecuencia, hoy se debe ver es a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como ya se ha dicho. En parecidos términos lo asentó la Corte en la segunda sentencia citada, que aquí se ratifica, así: “A más de lo anterior, precisa decirse que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró el régimen de transición, respetó los requisitos de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, establecidos en el régimen anterior al cual estuvieran afiliados, de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tuvieran 35 o más años de edad si eran mujeres o 40 si eran hombres, pero únicamente y en forma expresa para acceder a la pensión de vejez y no para beneficiarse de la pensión restringida o pensión sanción, como lo persigue la parte recurrente”.

No puede olvidarse que al perseguirse una prestación originada al fin y al cabo en la relación de trabajo, es decir, en su rompimiento sin justa causa después de determinado tiempo y sin vinculación al actual sistema de seguridad social --cuestión que en este caso no ocurrió tal y como paladinamente lo aceptó la recurrente desde el mismo libelo introductorio, según se anotó en los antecedentes--, resultaba atinente, ante la ausencia de una norma legal expresa, lo preceptuado por el numeral 1) del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que ‘las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores’, razón por la cual, la normatividad aplicable al caso, se insiste, era la vigente al momento en que se rompió la relación laboral --junio de 1999-- y no otra.” Conforme a lo expuesto, en ninguna infracción legal incurrió el Tribunal y en consecuencia los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la actora, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 23 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor USLEY CALDERÓN RESTREPO contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 3