CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 35032. INADMISIÓN Alberto Mario Polo Oviedo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35032. INADMISIÓN Alberto Mario Polo Oviedo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 371 Bogotá D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Alberto Mario Polo Oviedo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de junio de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 20 de noviembre de 2009; y lo condenó a la pena principal de 120 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “El 15 de junio de 2007, a las 10:00 de la noche, en la vivienda ubicada en la calle 131 A No. 92 - 24, barrio Suba-Rincón (Bogotá) de esta ciudad, luego de que Sandra Patricia Espinosa Suárez dejara durmiendo a su hijo …, de 13 años, se levantó y al ir a revisarlo en su cuarto se percató que el mismo no se encontraba, procediendo a buscarlo, encontrándolo en la cocina, acurrucado, quien después de varios requerimientos le contó que Alberto Mario Polo Oviedo, lo sonsacaba ejecutando varios actos libidinosos sobre su corporeidad que culminaron con la penetración por el ano, acción delictiva que se presentó en dos ocasiones”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Alberto Mario Polo Oviedo por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 20 de noviembre de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Alberto Mario Polo Oviedo a la pena principal de 120 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de junio de 2010, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor de Polo Oviedo interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de las causales segunda y tercera de casación presenta dos cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad.

Manifiesta que en este asunto no se respetó el principio de inmediación, habida cuenta que el juicio oral fue presidido por tres jueces. Es decir, el fallo de carácter condenatorio dictado en primera instancia fue emitido por otro funcionario judicial que tramitó el juicio oral, público y concentrado. Es más, sostiene que en lo atinente a la teoría del caso que presentaron los sujetos procesales la audiencia pública fue precedida por otra funcionaria judicial.

Agrega que la anterior situación vulnera los principios de concentración y de inmediación que rigen a la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004 y, por lo mismo, el postulado del juez natural. Según los fines de la casación, solicita a la Corte que se respeten las garantías constitucionales de su representado y se invaliden todas las actuaciones.

Segundo cargo El defensor acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, toda vez que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia apreció la prueba de manera equivocada, en especial la de referencia y, al mismo tiempo, le otorgó credibilidad al testimonio del menor. Afirma que el sentenciador de segunda instancia no motivó su apreciación probatoria respecto al testimonio de la víctima, elemento de juicio sobre el cual “ se estructuró con las suposiciones de su señora madre al encontrarlo acurrucado en la cocina con los interiores al revés y por eso fue que le pegó y lo obligó a que contara en forma sugestiva, creando en la mente del menor dicho episodio”.

Del mismo modo afirma que la fiscalía a través del Instituto de Medicina Legal realizó un estudio y peritación del semen para efectuar un cotejo de ADN y que los resultados fueron negativos para espermatozoides, situación que, en su criterio, lleva al grado de conocimiento de la duda. Y, por último, sostiene que el Tribunal tampoco realizó un examen crítico a la entrevista que la sicóloga le hizo a la víctima, en tanto que de la misma emergen contradicciones, para lo cual cita algunos fragmentos del fallo recurrido.

Por tanto, depreca a la Corte casar el fallo impugnado, ordenándose la libertad de su procurado conforme a los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, surge oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al casacionista que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro que no desfiló en el debate, que se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica.

En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, y cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la ley. Así mismo, en el punto de la postulación de la censura el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.

Y, por último, también debía indicar a la Corte cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, que se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal. En lo que atañe al primer cargo que el libelista postula por la vía de la causal segunda de casación por una presunta violación de los principios de concentración e inmediación, la verdad es que los dejó a mitad de camino, puesto que de su discurso argumentativo no se puede inferir cómo la situación irregular que denuncia con relación a los distintos funcionarios que tramitaron el juicio, sin duda, constituye una transgresión a los mentados postulados y, por lo mismo, afectó sus garantías dentro del trámite del juicio oral, público y concentrado.

En efecto, la labor demostrativa que el casacionista presenta como sustento de la censura, sólo la hace consistir en informar que el trámite del juicio oral lo conocieron tres jueces, esto es, el primero que conoció de la teoría del caso, el segundo que presencio el proceso de producción y aducción de los elementos de juicio y que anunció el sentido del fallo, y el tercero que profirió la correspondiente sentencia. Sin embargo, del anterior discurso no se puede advertir cómo esa situación conduce a la vulneración de los anteriores postulados, máxime cuando en este asunto el funcionario judicial que estuvo en el debate probatorio, anunció el sentido del fallo, decisión que fue acatada por el juez que lo reemplazó. Frente al tema en discusión a la Corte, en sentencia del 20 de enero de 2010, adoptada dentro del radicado No. 32556, dijo: “El entendimiento armónico de los principios de concentración e inmediación, y de las formas procesales de llevar un registro de la actuación debe conducir al juez a la interpretación de que aquellos son de imperioso acatamiento y que las grabaciones logradas solamente pueden tener alcance de ayudas técnicas para el trámite y decisión de los recursos de apelación y casación, y para suplir algunas falencias temporales que no tengan incidencia sustancial en el sentido de fallo.

“De manera que -insiste la Corte- únicamente en eventos excepcionales resulta aceptable que un juez diferente al que adelantó el juicio, profiera sentencia de primera instancia. “Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad.

Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes.

“1.5. En todo caso, importa recordar la importancia del anuncio del sentido del fallo, el respeto que por ese acto debe tener el juez al momento de dictar sentencia, máxime cuando haya lugar a cambio en la persona y únicamente en los términos expuestos. “En torno al anuncio del sentido del fallo y a la obligación del juez de respetarlo en el momento de la redacción de la sentencia, la Corte ha sostenido que forman parte de la estructura básica de un debido proceso.

Por manera que si el juzgador pretende desconocer o retractarse del sentido de su aviso, para variar la orientación de la sentencia, debe acudir al remedio extremo de la nulidad. Dicho enunciado cobra mayor fuerza cuando, por alguna circunstancia excepcional, es otro juez, distinta persona, el que desatiende los derroteros hechos por su antecesor.

“Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.

“De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba ”. Ahora bien, el tema que discute el casacionista fue tratado por el Tribunal, insistiendo en que en este asunto no se vulneraron los principios de concentración e inmediación, toda vez que el juez que participó en el proceso de producción y aducción de los elementos de juicio deprecados por los intervinientes, fue el que anunció el sentido del fallo, decisión que fue respetada por el que lo reemplazó. O, como dijo el juzgador de segundo grado, según “ consta en audio el juez que dirigió el juicio y ante quien se practicaron las pruebas fue el mismo que en audiencia del 5 de diciembre de 2008, anunció que el sentido del fallo sería condenatorio, luego de percibir, apreciar y valorar las pruebas, dejando claro que la profundización de los motivos lo haría en la sentencia…decisión que luego profirió el nuevo juez…”.

Con relación al segundo cargo, el libelista también comete los anteriores errores en cuanto a la fundamentación de la censura, toda vez que en vez de demostrar en qué consistió el error en la apreciación probatoria, se duele que el Tribunal le hubiese dado crédito a las afirmaciones hechas por el menor agredido y su progenitora, argumento que fundamenta bajo el entendido que una experticia realizada por la fiscalía resultó negativa para espermatozoides y que de la entrevista que rindió la víctima emergen múltiples contradicciones.

Es decir, la inconformidad del demandante radica en el mérito dado a las pruebas, disparidad de criterios que no constituye vicio para ser postulado en sede de casación, a menos que se vulneren los postulados que rigen a la sana crítica, evento que aquí no ocurrió. Además, vale recalcar que el fallo recurrido arriba a la Corte amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, que los hechos y las pruebas fueron correctamente valoradas y el derecho estrictamente aplicado, presunción de hecho que sólo se derrumba a través de las causales de casación y demostrando la trascendencia del vicio respecto a las plurales decisiones adoptadas en el fallo, evento que tampoco aquí ocurrió. En tales condiciones, se impone la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Alberto Mario Polo Oviedo procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Alberto Mario Polo Oviedo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS PERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ PERMISO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. � Sentencia del 17 de septiembre de 2007 (radicado 27.336). � Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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