CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35031 FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIÉRREZ VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35031 Acta No. 27 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIÉRREZ, contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 14 de febrero de 2001, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. Afirmó que cotizó más de 1.000 semanas; el 14 de febrero de 2001 cumplió 60 años de edad; solicitó el reconocimiento de la pensión con resultados adversos; no le tuvieron en cuenta ciertas semanas de cotización so pretexto de que en algunas épocas no tuvo una relación de carácter laboral, cuando la realidad demostraba lo contrario.

En la contestación a la demanda el Instituto manifestó que no era cierto que el actor hubiera cotizado 1.000 semanas; afirmó que “ durante toda su vida laboral cotizó al ISS 423 semanas válidas, de las cuales 65 corresponden a los últimos veinte (20) años ”; no aceptó lo de la edad en cuanto afirmó que “ no existe la prueba idónea como es el registro civil de nacimiento ”; aceptó que le negó la pensión en forma legal, “ no solamente por no existir relación laboral entre las empresas a que hace alusión el actor sino también ” por diversas razones que explicó ampliamente, entre otras, “ porque no tiene soportes legales ni contables que los demuestre, por el contrario se evidencia el ánimo de mejorar la pensión en un gran porcentaje, llegando incluso a fabricar pruebas para demostrar los salarios que no obedecen a la realidad ”; precisó que “ las cotizaciones efectuadas por FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIERREZ con las empresas HERBICOL y/o LUZ FABIOLA JIMÉNEZ y la empresa PROCULTIVOS y/o LUIS JAVIER CHICA DUQUE, no serán tenidas en cuenta para analizar el derecho o no del asegurado por cuanto quedó establecido que no había relación laboral toda vez que no se cumplen los requisitos del C. S. T. ”; que además, Luz Fabiola, fue su compañera sentimental; indicó igualmente que el actor era propietario de algunos establecimientos de comercio, por lo que inclusive, fue demandado laboralmente por Adelaida González Tavera, conforme con los documentos que adjuntó. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y compensación (fls. 330 a 341).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 13 de marzo de 2006, condenó al Instituto demandado a pagarle la pensión de vejez al actor, a partir del 14 de febrero de 2001 y conminó al demandado a “ realizar la liquidación de la pensión ordenada con base en la historia laboral que figura en sus archivos ” y a las costas (fls. 650 a 653 vto).

LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 17 de octubre de 2007, confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo. No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem destacó que “ en el proceso se logró acreditar que el señor Chica Gutiérrez cotizó al sistema de seguridad social administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el año 1968 hasta enero de 2001 (folios 680 – 684) ”.

Aludió a la investigación administrativa que adelantó el ISS en relación con las cotizaciones realizadas entre 1976 y 2001 por HERBICOL y/o LUZ FABIOLA JIMÉNEZ y PROCULTIVOS y/o LUIS JAVIER CHICA DUQUE, de la que reprodujo la parte en la que el Instituto concluyó la inexistencia de vinculo laboral y que no se justificaban los incrementos de salario del actor por falta de soportes legales y contables.

Enseguida sostuvo que: “ Respecto a la no existencia de vínculo laboral entre el actor y sus dos últimos supuestos empleadores, la Sala no se ocupará de hallar la verdad real, toda vez que el mismo Instituto demandado, mediante la Circular 492 de 2002, trató el tema de las afiliaciones fraudulentas anotando lo siguiente: “.. El valor de la cotización y las prestaciones económicas en el sistema de pensiones son iguales, tanto para el que se afilie como trabajador dependiente, como para el que lo haga como trabajador independiente, lo que descarta un fin motivo fraudulento en cualquiera de los casos aquí tratados.

“3.- La afiliación o cotización en las condiciones referidas, adolece de requisitos formales, más no de fondo. No obstante, observamos que las cotizaciones así efectuadas cumplen los mismos objetivos del sistema general de pensiones, que son precisamente garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no amparados por un sistema de pensiones…”.

Consideró entonces que a pesar de que el actor hubiese sido afiliado por su compañera sentimental y por su hijo, sin que fueran sus empleadores, “ las cotizaciones así efectuadas no pierden su validez y por tanto no se pierde el derecho a disfrutar de la pensión de vejez que éste solicita ”. Estimó irrelevante indagar si el actor cotizó a las cajas de compensación y si lo hizo con el mismo salario base, “por cuanto ello para nada incidiría en la decisión ”.

También precisó que “ si bien los salarios con los cuales se efectuaron las cotizaciones de los últimos años, fueron aumentando gradualmente hasta alcanzar los $5.000.000,oo, lo cierto es que se presenta una proporcionalidad innegable “a mayor salario, mayor aporte”, lo que permite afirmar que no existió defraudación al sistema pensional ”.

Resaltó que si bien el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 facultaba a las administradoras a fiscalizar e investigar a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones, “ lo cierto es que al proceso no fue aportada una investigación que en tal sentido hubiese adelantado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES durante el tiempo que le fueron hechas las cotizaciones.

Es importante tener en cuenta que la entidad demandada durante varios años recibió los aportes que efectuó el demandante, sin que el aumento gradual del salario con que se hicieron, la llevara a adelantar una investigación, pues fue sólo al momento de efectivizarse el riesgo - solicitud de pensión - que asume que dichos aportes tenían una finalidad defraudatoria ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, así como por haber infringido directamente los artículos 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, los artículos 3°, 4°, 5°, 9° y 15 del Decreto 692 de 1994 y por haber aplicado indebidamente los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración, indica, que “ no se discute que la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de que los trabajadores voluntariamente se afilien al sistema general de pensiones, al igual que lo hacía el Acuerdo 49 de 1990”, pero que de ello no se puede concluir que para la ley sea indiferente que el afiliado esté vinculado con un contrato de trabajo o que se trate de una persona sin subordinación laboral.

Sostiene que conforme con los preceptos que señaló como violados directamente, lo correcto es deducir que para la ley es relevante que el afiliado sea alguien subordinado laboralmente, porque para ellos la afiliación es obligatoria, mientras que para los trabajadores independientes y “ de las personas residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos ” es voluntaria.

Precisa que si fuera intrascendente, carecería de sentido la distinción que hace la ley entre unos y otros y si ese fuera el sendero, tampoco tendrían justificación las sanciones que deben imponerse en los casos de afiliación fraudulenta, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988.

Agrega que es necesario distinguir si se trata de “ un afiliado cuyas cotizaciones se hicieron “con fundamento en un contrato de trabajo”, o si se trata de un “afiliado voluntario” en cuyo caso lo único que interesa es comprobar que efectivamente se hayan efectuado las cotizaciones de manera legal y oportuna ”. Sostiene que si el Tribunal no hubiera interpretado erróneamente el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, en cuanto consideró que porque durante varios años recibió los aportes que efectuó el demandante, sin haber adelantado una investigación, el ISS debía pagar la pensión, no obstante haberse probado que el actor no fue trabajador de Luz Fabiola Jiménez, ni de Luis Javier Chica Duque quienes fueron identificados como compañera sentimental e hijo, respectivamente, y le hubiera hecho producir efectos a los artículos de la Ley 100 señalados en la proposición jurídica, que claramente diferencian entre afiliados obligatorios y voluntarios, “ no hubiera aplicado indebidamente los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 que establecen los requisitos para obtener pensión de vejez y el monto de la misma en un caso en el cual quedó fehacientemente establecido que en realidad no existió contrato de trabajo entre el demandante y las personas que supuestamente fueron sus empleadores ”.

En apoyo de sus argumentaciones refiere la sentencia de esta Sala del 15 de febrero de 2007 Rad. 27958, donde en suma se adoctrinó que “ si quien es afiliado como trabajador dependiente en verdad no tuvo dicha calidad …“ su afiliación se torna en ilegal y, por tanto en inválidas sus cotizaciones para la pensión de sobrevivientes…” y aún cuando en este caso el derecho pretendido no es la pensión de sobrevivientes sino la pensión de vejez, mutatis mutandi, el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia es enteramente aplicable y, por ello, se impone concluir que la sentencia acusada es ilegal y debe ser casada… ”.

LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente no destruyó todas las “ inferencias deducidas por el fallo gravado, a fin de que este no quede soportado en aspectos que lo dejen incólume ”. Afirma que la censura sólo divaga sobre algunos aspectos tenidos en cuenta por el Tribunal e inclusive efectúa una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos que no permiten dilucidar si la acusación fue enderezada por la vía directa o indirecta.

Estima que la circular interna del ISS que fue citada por el Tribunal, no hace diferencia alguna entre trabajador dependiente e independiente de cara al Sistema General de Pensiones, siempre que exista correspondencia entre los ingresos y el aporte “ supuesto que, a más de ser perfectamente válido y soportado en la ley, tampoco fue atacado por el cargo y queda también como soporte de la decisión acusada ”.

SE CONSIDERA El Tribunal estimó que el actor acreditó cotizaciones al ISS “ desde el año 1968 hasta enero de 2001 ”; además, advirtió que no se ocuparía de hallar la verdad real sobre la existencia de vínculo laboral con sus dos supuestos últimos empleadores (su compañera sentimental y su hijo), amén de que avaló el criterio del ISS contenido en la Circular 492 de 2002; que si bien las cotizaciones de los últimos años aumentaron gradualmente, “ lo cierto es que se presenta una proporcionalidad innegable “a mayor salario mayor aporte”, lo que permite afirmar que no existió defraudación al sistema pensional ”; que “ las cotizaciones así efectuadas no pierden su valor…”, porque además, la entidad demandada durante varios años las recibió, “ sin que el aumento gradual del salario con que se hicieron la llevara a adelantar una investigación, pues sólo al momento de efectivizarse el riesgo – solicitud de pensión – que asume que dichos aportes tenían una finalidad defraudatoria ”.

El ad quem no se ocupó de establecer si el actor fue trabajador de Luz Fabiola Jiménez “compañera sentimental” ni de Luis Javier Chica Duque (hijo), en cuanto advirtió que la verdad real era intrascendente, porque las cotizaciones tanto del afiliado dependiente, como del independiente, cumplían y garantizaban las mismas contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte.

Bajo ese supuesto, es indudable que el Tribunal se equivocó, porque para adquirir el derecho reclamado, resulta necesario demostrar que las semanas requeridas por la ley, se cotizaron válidamente. Así lo definió esta Sala de la Corte en la sentencia referida por la censura, de 15 de febrero de 2007 Rad. 27958, en la que se consignó: “ Es decir, de acuerdo a lo anterior, para el ad quem, de cualquier modo, era válida la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque de todas maneras le era a éste posible y válido cotizar como trabajadora independiente.

Bajo este entendido, es claro que el sentenciador de segundo grado se equivocó, pues es incuestionable que, para que se adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes o cualquiera otra prestación del sistema, es requisito ineludible que las semanas exigidas por la ley se hayan cotizado válidamente, es decir, conforme a los reglamentos previamente establecidos en la ley ”.

Más adelante precisó: “ De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al Tribunal en cuanto concluyó que era efectiva la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque, de todas maneras, le era a ésta posible y válido cotizar como trabajadora dependiente y, en esa condición, cotizó a la seguridad, de manera que, si como lo alega el ISS, la actora no tuvo la calidad de trabajadora subordinada, su afiliación se torna en ilegal y, por tanto, en inválidas sus cotizaciones para la pensión de sobrevivientes ”.

En las anteriores condiciones, aún cuando aquí no se trata de una pensión de sobrevivientes, los mismos fundamentos aplican al evento relacionado con la pensión de vejez reclamada y consecuencialmente, el cargo prospera y por lo tanto se deberá casar la sentencia acusada. Ahora bien, para la definición de instancia, precisa decirse que el Juzgado consideró, con fundamento en varios testimonios, que era claro que “ desde el inicio de la relación laboral con los patronales HERBICOL y PROCULTIVOS el actor cotizó ante el ISS por los riesgos de vejez invalidez y muerte sobre la base del salario que devengaba; no interesa a este despacho el acuerdo que existió entre el empleador y el empleado sobre la manera de efectuar el pago del salario, lo único que interesa a éste despacho es que efectivamente haya cotizado al sistema de seguridad social, y si el Instituto de Seguros Sociales no estaba de acuerdo con la forma en que se practicaron dichas cotizaciones, no las debió haber permitido, pero por el contrario las aceptó y quiere darlas por no validas, lo cual no es procedente porque fueron cotizaciones en vigencia de varias relaciones laborales que tuvo el actor; ahora.

En cuanto al contrato de trabajo perfectamente se pudo haber celebrado entre las partes de manera verbal y de ello dan fe los testigos ”. Destacó que el actor cumplió “ el requisito de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo antes del cumplimiento de los 60 años de edad, exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho a la pensión de vejez ”.

El ISS en su apelación cuestionó el aspecto de las cotizaciones relacionadas con las empresas Herbicol y Procultivos, bajo el entendido que entre ellas y el actor no existió relación laboral, conforme con su propia investigación administrativa de folios 344 y s.s.) y que las cotizaciones no correspondían al salario de lo realmente devengado.

En la medida que el punto central del proceso, apunta a las cotizaciones realizadas al ISS, derivadas de la relación laboral con las sociedades “ HERBICOL ” y “ PROCULTIVOS ”, procede la verificación de la abundante documentación, para aclarar lo pertinente. Conviene advertir que la sociedad denominada “ HERBICOL ”, con matricula mercantil 21-126151-2, fue transferida por el actor FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIERREZ a LUZ FABIOLA JIMENEZ HENAO, por la suma de $1.950.000,oo, mediante contrato de compraventa del 19 de noviembre de 1985, registrado en la Cámara de Comercio de Medellín el día 21 siguiente (fls. 252, 578 a 580).

El expediente Registra una serie de particularidades que por la trascendencia frente al tema que suscita la atención de la Sala, deben detallarse en forma minuciosa. Al servicio de dicha empresa, el actor (FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIERREZ), quien según da cuenta el expediente, fungía como el Gerente, en lo que interesa al proceso, en la segunda quincena de abril de 1995, devengaba un salario básico de $350.000,oo y le cancelaron un valor neto de $94.062,oo ( fl. 301).

A folios 247 a 248 reposan comprobantes que dan cuenta que LUZ FABIOLA JIMÉNEZ HENAO y/o HERBICOL, le cancelaron al actor el 15 de diciembre de 1994, el valor de la prima correspondiente al segundo semestre de 1994, por la suma de $119.000,oo liquidada con un salario base de $238.000,oo. Los folios 249 y 250 que son del mismo tenor, indican que la referida empresa y/o Luz Fabiola Jiménez Henao, le cancelaron al demandante, la suma de $119.000,oo, por concepto de 15 días de vacaciones entre el 25 de diciembre de 1994 y el 10 de enero de 1995, liquidadas sobre un salario base de $238.000,oo.

Los folios 257, 302, 574, 575 y 559, dan cuenta que al actor, por disposición de la propietaria de “ HERBICOL ” se le aumentó el salario a partir del 1 de mayo de 1995 a la suma de $450.000,oo, no obstante, tal como se destaca a folios 302 y 559, el valor neto cancelado en la primera quincena de mayo de 1995, fue de $119.000,oo. A folios 256, 303, 570 y 573 reposan documentos que demuestran que la propietaria de “HERBICOL” accedió a incrementarle el salario al actor a partir del 1 de octubre de 1995 a la suma mensual de $1.000.000,oo, no obstante se advierte en la planilla de nómina de folio 303 y 566, que lo cancelado neto, luego de algunas deducciones, en la primera quincena de octubre de 1995 fue de $119.000,oo.

Los folios 255, 569 y 572, que son del mismo tenor, dan cuenta que nuevamente la propietaria de la empresa antes aludida dispuso que el salario del actor a partir del 1 de febrero de 1996, fuera incrementado a $2.000.000,oo; sin embargo, de la lectura de los folios 269, 282, 554, que contienen la nómina de pago se evidencia que lo realmente cancelado neto por cada quincena de marzo y mayo de 1996, fue de $119.000,oo.

A folio 282 obra un comprobante de pago de fecha 11 de junio de 1996, que en forma precisa indica que al actor le cancelaron la suma de $238.000,oo correspondientes a las dos quincenas del mes de mayo de 1996 cada una de ellas por valor de $119.000,oo. Los folios 254, 567 y 571 que son del mismo tenor demuestran que nuevamente se accedió a incrementarle el salario al actor a la suma de $3.000.000,oo a partir del 1 de agosto de 1997; no obstante, a folio 516 se advierte que luego de practicarle algunas deducciones, el valor neto cancelado durante la primera quincena de septiembre de 1997 fue de $119.000,oo.

A pesar de que como se consignó precedentemente, el actor tenía un salario para 1997 de $3.000.00,oo, en forma sorprendente, a folios 253, 298, 512 y 513 aparece la, “ liquidación de contrato de trabajo ” de fecha 4 de noviembre de 1997, correspondiente del 1 de enero de 1978 al 4 de noviembre de 1997, esto es, 7144 días, mediante el cual “ HERBICOL ” realiza la liquidación con un salario base de liquidación de “ $4.569.783,oo ” que arroja un “ total neto liquidado ” de $225.086.254,oo que corresponde a los siguientes ítems: por cesantías netas, $90.684.805,oo; vacaciones $1.929.972,oo; prima de servicios 2° semestre de 1997 $1.573.529,oo; intereses a las cesantías $9.189.394,oo y por “ Indemnización 799 días $ 121.708.554 ”.

A folios 514 y 515 obra un recibo que da cuenta que el 5 de noviembre de 1997, esto es al día siguiente de la liquidación del contrato de trabajo aludido el actor le entrega a un abogado el cheque por $ 94.173.985,oo “ con el fin de iniciar el respectivo PROCESO EJECUTIVO en contra de la giradora, sra. Luz Fabiola Jiménez Henao. Igualmente otro cheque que aportará el Sr Javier Chica Gutiérrez por Vr de $225.086.254.

Lo resaltado y subrayado es de la Sala. En relación con la empresa “ PROCULTIVOS ”, cuyo propietario, según certificado de registro mercantil de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño es LUIS JAVIER CHICA DUQUE (fl. 485) se debe precisar lo siguiente: A folio 489 obra la solicitud de vinculación del actor al ISS fechada el 23 de febrero de1998, con un salario de $3.000.000,oo, como empleador aparece “ LUIS JAVIER CHICA y/o PROCULTIVOS ”.

Los folios 185, 186, 187, 183, 184, 171, 169, 170, 167, 168, 479, 480, 165, 166, 163, 164, 180, 181 y 152, dan cuenta de que al actor FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIERREZ a pesar de que en las planillas de nómina se hacía constar que tenía un salario de $3.000.000,oo, en forma constante y precisa se le canceló respectivamente por la 2ª quincena de febrero, las dos de marzo, las de abril, 2ª quincena de mayo, las de junio, julio, agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 1998, la suma de $119.000,oo.

Se destaca que a folio 448, obra un comprobante de pago que da cuenta que PROCULTIVOS le canceló al actor, “ sueldo del 1 al 15 de diciembre ” de 1998 la suma de $119.000,oo además, por “ prima de servicios”, $119.000,oo. A folio 483 obra nota mediante la cual el propietario de “ PROCULTIVOS ”, con fecha 14 de diciembre de 1998, le informa al actor que el salario a partir del 1 de enero de 1999 será de $4.000.000,oo, no obstante, a folios 150 a 151 y 148 a 149, reposan planillas de nóminas en las que luego de deducciones del salario antes indicado, arrojan un valor constante neto cancelado al actor de $119.000,oo por cada una de las quincenas de enero y febrero de 1999.

Igual sucede con las quincenas de marzo, abril, mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, en que el actor por igual en cada una de ellas recibió, la suma neta de $119.000,oo; eso se puede constatar a los folios 143, 144, 434, 435, 153, 179, 146, 176, 177, 174, 175, 172, 173, 161, 162, 159, 160, 157, 158, 155 y 156. A folio 154 obra la planilla de nomina de pago de sueldos en la que figura únicamente el actor recibiendo por la primera quincena del mes de enero de 2000, la suma líquida de $119.000,oo.

A folio 484, obra una nota en que el propietario de “ PROCULTIVOS ”, le concede un aumento salarial al actor a partir del mes de mayo de 2000 a la suma de $5.000.000,oo; pese a lo anterior, a folios 375, 376, 398, 385 y 386, obran planillas denominadas “ para pago de sueldos ” en las que el actor aparece como único trabajador, en que el valor neto recibido por cada quincena de los meses de marzo y mayo de 2000 corresponde al valor de $119.000,oo.

A folio 147 reposa la planilla correspondiente a la primera quincena del mes de enero de 2001 en la que el actor, al igual que en todos los períodos anteriores, recibe la suma neta de $119.000,oo. Lo que reflejan los comprobantes de folios 188 a 236, 350 a 353, entre otros, es que al actor se le compensaba el supuesto salario de cada uno de los años relacionados, con partidas destinadas entre otros ítems para: “ transporte niños, pago apartamento hija, pago Direc T. V., Seguro Anibal Castrillón, prestamo Javier Chica, giro Alberto Florez Curumaní (finca Santa Isabel), pago servicios públicos niños, prestamo Javier Chica, pensión niñas Colegio Montesory, ayuda familiar mamá, odontología niños, mensualidad alimentación niños, pago factura Cebú Andina, transporte niños colegio, pago administración vivienda hijo, ayuda Chava, ayuda Carolina, ayuda Ofelia, intereses Ofelia, pago administración Ofelia, pago tarjetas de créditos, pago aseguradoras vehiculos, ramo de cumpleaños, ayuda familiares, gastos doctor, cancelación facturas, gastos finca, pago seguro de vida, asdesillas estampados, ayudas primera comunión, viaje a Puerto Berrio… ” y de los descuentos aludidos, que no eran iguales para los distintos periodos, indefectiblemente, para cada una de las quincenas que comprenden del mes de mayo de 1995 al 15 de enero de 2001, con independencia de la retribución que denominaron “ salario ” que oscila entre $450.000,oo, 1.000.000,oo, 2.000.000,oo, 3.000.000,oo, 4.000.000,oo y 5.000.000,oo, el actor siempre recibió un valor neto quincenal, preciso, constante e invariable de $119.000,oo, lo que le indica a la Sala que el salario no fue real, pues en forma uniforme y acomodada siempre fue de $238.000,oo mensualmente; así no hay duda que las cotizaciones realizadas al ISS por valores distintos al indicado, lucen francamente contrarias a la realidad, e indudablemente sin valor.

Consecuencialmente, la razón está de parte del Instituto demandado, en cuanto con apoyo en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, cumplió con su función de fiscalización e investigación que lo llevó a tener, con razón, la duda respecto de las cotizaciones que a nombre del actor le hicieron las empresas aludidas, por una relación que en realidad no tenía el carácter laboral y a unos valores acomodados que no correspondían.

Todo indica que la relación entre el actor y las mentadas empresas de la “ compañera sentimental ” y del “ hijo ” no se puede catalogar como de carácter laboral y la retribución que recibía entre el 1 de mayo de 1995 y el 15 de enero de 2001 de $238.000,oo mensuales tampoco se puede catalogar como de estirpe salarial. Al no haber quedado demostrado que el afiliado hubiera tenido la calidad de trabajador dependiente, “ su afiliación se torna en ilegal y, por tanto en inválidas sus cotizaciones ”, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2007 Rad. 27958, en que la censura apoyó el cargo, pues en este caso, contrario a lo que afirmó el juzgador de primer grado respecto de que “ lo único que interesa a este despacho es que efectivamente haya cotizado al sistema de seguridad social, y si el Instituto de Seguros Sociales no estaba de acuerdo con la forma en que se practicaron dichas cotizaciones, no las debió haber permitido ”, como se explicó, las cotizaciones carecen de validez.

Así, lo que procede es revocar la condena impuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 13 de marzo de 2006. En su reemplazo, se absolverá al ISS de las pretensiones de la demanda. Sin costas dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 17 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por FRANCISCO JAVIER CHICA GUTIÉRREZ contra el recurrente.

En sede de instancia se revoca la condena impuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín de 13 de marzo de 2006 y en su lugar se absuelve al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2