Proceso No 35 Casación 35.030 HUGO CÉSPEDES MENDOZA Proceso nº 35030 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora de Hugo Céspedes Mendoza contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 6 de mayo del mismo año por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso con el de secuestro.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. A eso de las 5:00 p.m. del 20 de diciembre de 2008, Hugo Céspedes Mendoza abordó a la menor B.Y.P.F. mientras jugaba sola en un parque cercano a su residencia ubicada en el sector de Bosa de la ciudad de Bogotá, la ató de manos y la condujo en su bicicleta a un taller de carpintería de su propiedad.
Una vez en el lugar, le vendó los ojos, la sometió a tocamientos erótico-sexuales en la vagina, el pecho y la cara y, a besos en estas dos últimas partes del cuerpo, mientras le decía que le tocara su miembro viril. Sólo aproximadamente a las 12:30 a.m., después de haber eludido la visita de algunas personas que lo fueron a preguntar, de exhibirse en ropa interior a la menor y amenazarla con matar a su familia si revelaba algo, la abandonó en una esquina cercana a la casa de la niña, sitio donde fue encontrada por su padre y un primo. 2.
A instancia del Juez 52 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 17 de marzo de 2009 la Fiscal 166 Seccional de la misma ciudad imputó a Hugo Céspedes Mendoza el delito de secuestro simple en concurso heterogéneo con acto sexual violento conforme a los artículos 206 y 168 del Código Penal, se legalizó la captura y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.
El 3 de abril de ese año, el ente acusador presentó el escrito de acusación en los términos de la imputación. No obstante, el 29 de mayo siguiente, la formulación de acusación se realizó por los delitos de secuestro simple y acto sexual con menor de catorce años, descritos en los artículos 168 y 209 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008. 4.
La audiencia preparatoria se celebró el 27 de agosto y el 18 de noviembre de 2009 y, el juicio oral se desarrolló en sesiones del 25 y 26 de enero de 2010, al cabo del cual se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. 5. El incidente de reparación integral se surtió en audiencias del 26 de febrero y el 23 de marzo de 2010. 6. Mediante fallo del 6 de mayo de 2010, la Juez 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Hugo Céspedes Mendoza en calidad de autor del concurso de delitos de secuestro simple con actos sexuales con menor de catorce años, a las penas de 288 meses de prisión y multa en cuantía de 975 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años.
Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7. La sentencia, apelada por la defensa fue confirmada el 28 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, pero modificada en el sentido de imponerle la pena de 130 meses de prisión, multa en cuantía de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. 8.
A través de su defensora, dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 9. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Una vez la demandante identificó las partes e intervinientes y realizó una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento, de la actuación procesal y de la sentencia impugnada, formuló tres cargos, los dos primeros por la ruta de la violación indirecta en los sentidos de errores de raciocinio e identidad, respectivamente, y el último conforme a la infracción directa de la ley sustancial por exclusión evidente. 1.
Primer cargo. Acusó el fallo impugnado de incurrir en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio por desconocer el “ principio de locard ”, según el cual “ siempre que dos objetos entran en contacto transfieren parte del material que incorporan al otro objeto ”. Según lo señala la demandante, el defecto se consolidó cuando el Tribunal afirmó que la defensa no explicó con prueba científica por qué era necesaria la prueba de saliva y la razón por la que debían quedar rastros de la carpintería en la ropa de la menor, así como cuando dijo que en las fotografías aportadas –si bien tomadas meses después- no se advierte como posible que en el lugar donde estuvo atada la niña, pudieran adherirse partículas de aserrín o cualquier otro elemento propio de ese oficio.
Para la libelista, el examen médico legal realizado a la pequeña no se practicó conforme al reglamento técnico para la valoración forense integral de la víctima del delito sexual, porque tal como lo afirmó la perito respectiva, no tuvo en cuenta la evaluación de los aspectos mentales, pese a que la madre de la menor informó en la denuncia que aquella había sido víctima de abusos sexuales en dos oportunidades anteriores.
Esas “ huellas en la psiquis quedan marcadas ” -dice la togada-. Por eso, manifiesta no entender por qué la médica aseguró que la evaluación respectiva no se hizo en un punto específico sino durante toda la entrevista y que no fue necesario hacer exámenes complementarios porque no se detectó ningún signo que lo sugiriera, cuando el referido reglamento exigía que se hiciera una interconsulta a psiquiatría. El desconocimiento del reglamento también es evidente porque la legista no interrogó a la víctima sobre si se efectuó un lavado corporal o se cambió de ropa, bajo el argumento que la menor no refirió que hubiera habido algún tipo de secreciones o sustancias en el cuerpo, siendo que la niña dijo que Hugo le dio besos en el pecho, aquellos segregan sustancias y los hechos ocurrieron en una carpintería donde hay muchos elementos.
Ello obligaba a la forense a tomar muestras de saliva en el pecho de la menor y a indagar las razones por las que pese a que ella afirmó haber sido amarrada de los pies, no encontró lesiones concordantes. Como la médica forense aseguró que inspeccionó las prendas de la menor y no encontró rastros de sustancias presentes en la carpintería, la menor no estuvo en ese lugar.
De otro lado, critica el testimonio de la perito psicóloga por ser “ Impreciso ” y carecer de “ una evaluación y valoración del estado psicológico en el que se encontraba la menor, al igual evidencia información precaria e insuficiente sobre su desarrollo cognitivo, emocional y social que permita identificar la calidad de la niña como testigo y los factores de vulnerabilidad, adaptación y sintomatología pre-existente y actual, al momento de la realización de la valoración ”.
Criticó a la referida profesional por i) no estar adscrita a la unidad de delitos sexuales sino a la de actos urgentes ii), no ser especializada en este tipo de conductas punibles pues no lo acreditó en el juicio iii), no estar en capacidad de indicar si la niña tiene traumas ya que sobre ello se cuestionó a la madre, iv) decir que la niña estaba orientada en tiempo y espacio, siendo que en la entrevista refirió que su mamá era la que sabía el sitio donde ocurrieron los hechos, que mintió acerca de su condición de víctima de abuso sexual en pretéritas oportunidades y sobre el hecho de haber visto al hijo del procesado y a su esposa cuando no los conoce.
Así, afirma que el testimonio de la psicóloga no cumplió los fines descritos en los artículos 405 al 423 del Código de Procedimiento Penal y por lo tanto, a la luz del artículo 273 ibídem, se valoró de forma inadecuada. Igualmente, como no se aplicaron los protocolos para la entrevista de menores víctimas de abuso sexual, entre ellos el denominado “ DUNN ”, contrario a lo señalado por la A quo no se estableció la presanidad mental de la examinada.
Concluyó que de haberse aplicado las leyes de la ciencia para apreciar el medio de prueba [no dice cuál] y el testimonio de los peritos se hubiera “ analizado de fondo ”, su prohijado no habría sido hallado penalmente responsable, dado el reconocimiento de la duda probatoria. En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado y absolver a su procurado.
Segundo cargo. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 atacó el fallo impugnado por violar indirectamente la ley sustancial en el sentido de falso juicio de identidad. Para fundamentarlo criticó al juez unipersonal por darle crédito al testimonio de la madre de la niña cuando aseguró que el procesado asediaba a su hija porque ella le había contado que le ofrecía dinero para las onces, siendo que por “ simple sentido común es increíble que si la niña ya había sido víctima de abuso sexual en dos ocasiones anteriores como (sic) la progenitora ante un comentario tan grave como el que manifiesta la menor del supuesto acecho del señor céspedes (sic) no acuda ante las autoridades porque la niña le pidió que no hiciera nada, máxime si conocía el procedimiento pues la señora ya había ido hasta un juicio oral por el que hoy hay un condenado por hechos similares ”.
Agregó que se desconoció el debido proceso en materia de prueba de referencia, pues una vez admitida para impugnar credibilidad [no precisa cuál es el medio de convicción que tiene esa calidad], los juzgadores no podían cuestionarla. Del mismo modo, calificó de ilógicas y no veraces varias de las afirmaciones que hizo la madre de la menor en el juicio, tales como que i) la familia de la pequeña se cambió de casa por el acecho del enjuiciado porque es la misma niña quien dijo que vivían en la misma casa, ii) el procesado amenazó a la infante por haberla “ sapiado ” siendo que ella había dicho que después de los hechos no lo volvió a ver, iii) la chiquilla salió de la residencia sin su permiso pero aquella aseguró que sí se lo pidió, iv) denunció lo ocurrido en el CAI a las 8:00 p.m. pero nunca se encontró ningún registro o anotación de la misma y los policías así lo confirmaron.
De otro lado, la demandante afirma que la juez de conocimiento no podía deducir en grado de certeza que la menor sufrió la privación de la autonomía desde las 5:00 p.m. del 21 de diciembre porque en la cámara de Gesell dijo que no recordaba la hora cuando el acusado la amarró y la llevó a la bodega y, después señaló que previo a ir al parque donde habría sido secuestrada fue a recoger unos pantalones a las 4:48 p.m., entonces, “ si la niña primero recogió unos pantalones regreso (sic) a su casa y posteriormente salió jugo (sic) en el parque previo al supuesto secuestro no era posible que fuesen las 5 de la tarde tal como lo afirma la señora juez hasta las 12:30 a.m. del día 22 de diciembre ”; por lo tanto, la falladora “ le puso a decir a la prueba lo que la testigo no refirió, pues es simple sentido común reglas de la lógica que en menos de 12 minutos la menor se hubiese desplazado una cuadra ida y regreso desde su casa hasta recoger los pantalones y de regreso a ella y de ahí se hubiese ido dos cuadras al parque hubiese jugado con sus amigos máxime que afirma se fueron yendo de a uno (…) y Hugo la hubiese secuestrado a las 5:00 en punto ”.
Es por lo anterior, que la libelista considera que la sentenciadora “ tergiverso (sic) el significado de la prueba, le suprimió aspectos sustanciales y le complemento (sic) cuestiones ajenas a su contenido ”. Aunque para la juez de conocimiento la declaración de la menor fue precisa, indubitada, compacta, seria, coherente y sostenida con tesón e inflexibilidad, la defensa es del criterio que por el contrario, desde el comienzo, no precisó la información, entre otros tópicos, lo relativo a, i) la época en que ocurrieron los hechos pues ella aludió a los años 2000 y 2008 por lo que la recurrente deduce que o bien estaba adivinando o refiriéndose a los delitos de los que fue víctima en dos oportunidades anteriores, ii) la hora del presunto secuestro –desde las cinco hasta las doce y media de la noche, o a las 4:48 o cuando ya estaba anocheciendo-, iii) el sitio en el que permaneció mientras duró la privación de la libertad -en la mitad de la bodega, en la mitad de la carpintería o en el baño cuando fueron la esposa y el hijo del procesado-, iv) si estaba vestida o no cuando fue sometida a los tocamientos, v) el lugar donde debía recoger los pantalones, vi) la hora en que salió a jugar con sus amigos, vii) las puertas por las que ingresaron el hijo y la esposa de Céspedes Mendoza a la bodega, viii) la forma en la que el acusado advirtió la presencia de la esposa aún cuando es sordo en un porcentaje superior a la mitad de la capacidad auditiva, ix) la razón por la que la niña vio que el procesado asomó la cabeza ante la visita de su amigo siendo que ella estaba vendada, x) si el acusado estaba vestido o desnudo.
Igualmente, a juicio de la defensora es extraño que si la pequeña dijo que Hugo la amarró y por lo tanto, vio sus manos, haya manifestado en el juicio que no notó alguna señal en las mismas cuando a él le faltan 3 dedos y en “ este tipo de delitos nunca se olvidan los rasgos del agresor ”; lo que no se excusa con el argumento del Tribunal, según el cual, a ella no se le preguntó si le faltaban dedos porque ese cuestionamiento era improcedente ya que se le estaba dando la respuesta.
Señaló que la A quo olvidó valorar las pruebas de la defensa y que el Ad quem las puso a decir lo que no expresan. Así, por ejemplo se refirió al testimonio del ingeniero Álvaro Rivero Rojas, respecto del cual la juez no tuvo en cuenta las reglas de la ciencia “ de acuerdo al análisis didáctico que en juicio oral hizo el perito de las distancias recorridas según el relato de la menor que no se ajustaban a la realidad demostradas científicamente y documentadas en el mismo juicio, que fueron aportadas cumpliendo el rito procesal a la carpeta (…) y demostró científicamente que no era lógico lo relatado por la menor ni en tiempo ni en distancia de conformidad con la ubicación de la casa de la niña, también ilustro (sic) que no era lógico que la niña cruzara para ir al colegio por la casa de Hugo Céspedes pues no era la vía más adecuada (…) ”.
Expresó sobre el mismo que, el Ad quem razonó contrario a la lógica y a la ciencia. También indicó que se desconoció el testimonio de María Dolores Pelayo quien señaló el lugar donde estaba su esposo en el momento de los hechos, así como el de los primeros respondientes, en tanto sostuvieron que la madre de la chiquilla nunca les habló de secuestro y abuso sexual.
Finalmente, sostuvo que el indicio de oportunidad deducido por la Juez de primera instancia “ no existió pues la menor nunca se trasladó de casa siempre vivió en la misma casa nunca se probo (sic) que la niña hubiese estado sola no se entrevisto (sic) a los menores que supuestamente estaban en compañía de la niña a fin de establecer la realidad de su dicho ”.
Formuló idéntica pretensión que la consignada respecto al cargo anterior. Tercer cargo (“ subsidiario y excluyente ”). Con fundamento en la “ causal primera, cuerpo primero de casación ”, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la impugnante atacó el fallo de segunda instancia por incurrir en infracción directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 55 del Código Penal.
Aunque admite que la dosimetría penal que realizó el Tribunal es acertada porque favoreció a su defendido, argumentó que no se atendieron los atenuantes genéricos que concurrían, descritos en los numerales 1º y 5º del precepto 55 ídem, por cuanto se le incrementaron 22 meses. De otra parte, frente a la multa, considera la defensora que “ debió tasarse en el monto en que se aumente por el punible de secuestro ”.
CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: 1. Desde la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, implementado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 se eliminó la carga para el demandante de discernir entre el recurso de casación discrecional y el común, pues se suprimió el límite punitivo –en la ley 600 de 2000 estaba reglado en 8 años- a partir del cual, se exigía una mayor carga argumentativa en orden a demostrar el cumplimiento de alguno de los fines de la impugnación excepcional – “ el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”, al tenor del artículo inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal-.
No obstante, la posibilidad actual de incoar el recurso sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación. En verdad, con el propósito de evitar su desnaturalización al punto de asemejarse a una instancia más, se impone acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el artículo 184 ibídem.
Es así como, corresponde al demandante, demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia, así como fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. 2.
El libelo que se examina si bien atinó en identificar las causales y los sentidos de error en que apoya cada uno de los cargos, no solo omitió demostrar que el fallo se requiere en esta sede para cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario de casación, sino que incurrió en protuberantes defectos argumentativos que impiden el estudio de fondo de la demanda, como pasa a verse. 1.
Primer cargo. Sea lo primero destacar que resulta ser una constante de la demanda la argumentación a la manera de un alegato de instancia –categóricamente proscrito en esta sede- por cuanto se dedicó a oponer su particular valoración de algunos de los medios de prueba, sin demostrar en términos de trascendencia y con apego a la técnica casacional, los presuntos yerros del fallo impugnado.
Quebrantó asimismo el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario porque sin lógica ni concreción alguna combinó reparos de todo orden, esto es, por violar en el análisis de la prueba las leyes de la sana crítica (falso raciocinio), por apreciar aquellas que adolecían de vicios en su formación (falso juicio de legalidad), por desfigurarlas haciendo decir lo que literalmente no expresan (falso juicio de identidad), por omitir la apreciación de algunas de ellas (falso juicio de existencia) o por restarle mérito a la prueba de referencia (falso juicio de convicción).
Ahora, si nos apegamos al tipo de error denunciado en este cargo: error de hecho por falso raciocinio, se debe partir por recordar que éste consiste en un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
El examen de la demanda enseña que la libelista no cumplió con las fases argumentativas recién precisadas. En efecto, sólo a través de un exhaustivo examen del cargo se lograr advertir que la demandante identificó los medios probatorios sobre los que habría recaído el defecto de raciocinio, pero por lo deshilvanado e impreciso del discurso, no es posible definir con claridad cuál reparo concreto edifica contra la valoración de uno u otro elemento de convicción. Es así que, no es diáfano para la Sala cuáles medios de prueba fueron analizados por los falladores desatendiendo el principio de intercambio de Locard y si bien, pareciera que el yerro lo atribuye a la apreciación de las fotografías de la carpintería –lugar del hecho libidinoso- introducidas por la defensa, es decir, la afirmación según la cual en ellas no se observa que el sitio específico –mitad de la bodega- donde estuvo retenida la menor pudiera trasmitir algún residuo a la menor, no controvirtió que ese razonamiento fuera errado indicando por ejemplo que, contrario a ello, es otra la evidencia que refulge de su observación. Así mismo, reseñó entre las pruebas irracionalmente valoradas las pericias médico sexológica y psicológica, las que acusó de quebrantar los protocolos para la práctica de las pruebas clínicas respectivas –en esencia, el reglamento técnico para la valoración forense integral de la víctima del delito sexual y el protocolo de DUNN-, en tanto la referida profesional omitió recaudar muestras de saliva y demás sustancias presentes en las prendas de vestir y el cuerpo de la menor, no indagó si se cambió de ropa o se hizo lavado corporal, no realizó el examen de presanidad mental de la víctima y, no ordenó una interconsulta a psiquiatría. Al respecto, la defensora equivocó la ruta de ataque pues la valoración de pruebas que desconozcan las reglas técnicas y científicas para la recolección de muestras y demás protocolos para la práctica de pruebas de ese tipo, corresponde a un error de derecho por falso juicio de legalidad, y no a un falso raciocinio, pues no es la apreciación del medio de prueba por parte del fallador alejada de los criterios de la sana crítica lo que se juzga errado sino su análisis pese a las falencias en el proceso de formación y/o aducción a la actuación, pues lo que se garantiza es que las providencias judiciales estén soportadas en medios de persuasión obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.
Recuérdese que se incurre en el yerro de ilegalidad cuando el operador judicial le confiere valor a una prueba que no cumple con los ritos normativos exigidos para su formación o aducción al proceso, o en cambio, le niega valor a la incorporada a la actuación con el lleno de los presupuestos de ley. En la primera hipótesis, el casacionista debe identificar el medio de conocimiento que tacha de ilegal e indicar las normas legales o constitucionales que por resultar desatendidas determinan su contrariedad con el ordenamiento penal.
En el segundo evento, le corresponde demostrar que siendo la prueba legalmente allegada al proceso fue desechada por el juzgador. En ambos casos, debe justificar la incidencia del yerro, en el fallo reprobado. Del mismo modo, si de lo que se trata es de cuestionar la valoración de un medio de conocimiento pericial respecto de la cual se pone en duda la idoneidad del experto, como cuando la defensora acusa a la médico que practicó el examen sexológico de pertenecer a una unidad de fiscalía distinta a la de delitos sexuales y de no ser especialista en el tema por no haberlo acreditado así en el juicio, es claro que el ataque no podía enfilarse por el sendero del falso raciocinio sino por el del falso juicio de legalidad.
Distinto es el error de raciocinio que podría predicarse de que los juzgadores no hayan excluido la presencia de la menor en el establecimiento de comercio, pese a que la médica no encontró rastros o residuos de material de carpintería. Sin embargo, ningún esfuerzo hizo la censora por demostrar la relevancia de la que sería una conclusión apartada del principio de intercambio de Locard, pues no se ocupó de controvertir debidamente el resto del material probatorio que le sirvió de base a los sentenciadores para establecer que contra su voluntad la menor sí estuvo en ese lugar, máxime cuando el Tribunal se apoyó en el testimonio de la niña para considerar que no había posibilidad de que se le adhirieran partículas de ese lugar porque se mantuvo de pie.
Ahora, para la Sala es inevitable precisar que la credibilidad que un juzgador le confiere a un testimonio, no es susceptible de ser atacada mediante el recurso de casación pues en el sistema de persuasión de la sana crítica, el mérito que se le concede a un medio de convicción está dentro del ámbito de discrecionalidad razonada que la ley le dispensa al juzgador, salvo que se demuestre que, desconoció de manera manifiesta las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o los postulados de la ciencia. No es este el caso, ya que si bien la togada direccionó el ataque en el sentido de hacer evidentes las que serían las contradicciones en el relato de la menor consigo misma y con el de su madre, la verificación del fallo de segundo grado permite señalar con contundencia que el Tribunal fue prolijo en desvirtuar todas las presuntas inconsistencias que la defensa invocó en el recurso de apelación, las que valga destacar, corresponden con meridiana exactitud a las planteadas en la impugnación extraordinaria, al punto que si se lee con detenimiento la demanda se constata que la recurrente no se interesó en cuestionar los fundamentos del fallo de segunda instancia, adversos a los planteamientos de la alzada, sino a criticar la sentencia de primer nivel.
Un proceder así, desnaturaliza el recurso de casación pues desconoce que este medio de impugnación no es una instancia más, en la que se pueda aspirar a reabrir el debate en procura de lograr la reevaluación de las pruebas a fin de variar el sentido de justicia consignado en el fallo de segundo grado. No, es la infracción directa o indirecta de la ley sustancial o la comprobación de un vicio insubsanable de estructura o garantía con efecto trascendente en la decisión final los que pueden conducir a que se remueva la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre aquella.
Es así como se advierte que no obstante, con fundamento en postulados de la sana crítica, el juez plural fue enfático en descartar las supuestas imprecisiones postuladas por la libelista en el recurso vertical –que se insiste coinciden con las expuestas en esta sede-, las conclusiones del fallo en esos tópicos, no le merecieron a la impugnante crítica alguna, y en cambio, el disenso se centró en la sentencia de primer nivel.
En efecto, es claro que el juez colegiado se pronunció aclarando toda aquella aparente contradicción predicada por la defensa frente i) al horario en que la niña recogió unos pantalones de su mamá, se desplazó al parque, fue abordada y secuestrada por el procesado, ii) la falta de pronunciamiento de la menor sobre la ausencia de algunos dedos en el enjuiciado, en razón a que no fue interrogada sobre ese concreto particular iii) la salida sin permiso a jugar, iv) el número de puertas de acceso a la bodega, v) la ruta de la infante al colegio cuando vivía en otro lugar, vi) la hora de la denuncia y las manifestaciones hechas por la madre en esa oportunidad a las autoridades de policía, vii) la forma en que el acusado hizo el tocamiento de las partes íntimas de la menor, viii) la percepción por parte de la niña, por el sonido de la puerta, del arribo del amigo del acusado mientras ella estaba en la mitad de la bodega, ix) la ausencia de prueba de la discapacidad auditiva de Céspedes Mendoza y la irrelevancia de este aspecto para el proceso, x) la intrascendencia de que no se tomaran muestras de saliva dado que no se sabía la idoneidad de un examen tomado tiempo después de los actos libidinosos, xi) la imposibilidad de que se adhirieran rastros de aserrín cuando la menor estuvo de pie, xii) la acreditada existencia de lesiones compatibles con el amarre de las manos y, xiii) la probabilidad de que la niña estuviera atada de pies con sus propias prendas de vestir y que no quedara huella de ello.
La Sala observa entonces, que todos aquellos cuestionamientos que en punto de supuestas contrariedades en el relato de la víctima y de su madre, planteó la togada fueron cabalmente decantadas por el Ad quem, en el sentido de establecer que las imprecisiones denunciadas son apenas aparentes o supuestas por la defensa y que en modo alguno, tienen la entidad necesaria para restar mérito a la consistencia incriminatoria de los testimonios de cargo.
Como la recurrente no objetó dicha decisión porque no identificó algún yerro en la persuasión racional del Tribunal, es claro que el reproche en la modalidad postulada no tiene vocación de ser admitido. 2. Segundo cargo. Tampoco hay lugar a admitir este ataque porque decididamente la demanda exhibe insuficiencias argumentativas insalvables que no pueden ser superadas por virtud del principio de limitación que impide a la Corte complementar o reparar las deficiencias del disenso.
Recálquese que el falso juicio de identidad se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
Contrario a dicha metodología, aunque la demandante apuntala el reparo en presuntos falsos juicios de identidad, el ataque se acerca más a lo que serían censuras por la ruta del falso raciocinio o del falso juicio de convicción. Es de esta manera que, se apoya en el sentido común para restarle mérito al testimonio de la madre de la menor acerca del acecho previo del procesado sobre la niña y la ausencia de denuncia respectiva a las autoridades o que tilda de ilógicas varias de las atestaciones de dicha dama relacionados con el cambio de residencia de la familia, las amenazas a la niña por parte del procesado posteriores a los hechos, el permiso pedido por la menor a su progenitora para salir a la calle el día de los acontecimientos y la hora en que se acudió ante la policía para denunciar el desaparecimiento de la infante.
Así mismo, dice frente al testimonio de la víctima que repele al sentido común y a la lógica considerar que “ en menos de 12 minutos la menor se hubiese desplazado una cuadra ida y regreso desde su casa hasta recoger los pantalones y de regreso a ella y de ahí se hubiese ido dos cuadras al parque hubiese jugado con sus amigos máxime que afirma se fueron yendo de a uno (…) y Hugo la hubiese secuestrado a las 5:00 en punto ”, por lo cual deduce la recurrente que la falladora “ le puso a decir a la prueba lo que la testigo no refirió ”.
En el mismo horizonte, opuso reglas de la experiencia tales como que en “ este tipo de delitos nunca se olvidan los rasgos del agresor ” para significar que resulta extraño que la menor no haya dicho que al agresor le faltan tres dedos en la mano, pese a que fue cuestionada sobre la presencia de alguna señal particular y, alegó el quebrantamiento de las leyes de la ciencia y de la lógica en la valoración por la A quo del testimonio del perito ingeniero Álvaro Rivero Rojas, quien aludió “ al análisis didáctico (…) de las distancias recorridas según el relato de la menor que no se ajustaban a la realidad demostradas científicamente y documentadas en el mismo juicio (…) y demostró científicamente que no era lógico lo relatado por la menor ni en tiempo ni en distancia de conformidad con la ubicación de la casa de la niña, también ilustro (sic) que no era lógico que la niña cruzara para ir al colegio por la casa de Hugo Céspedes pues no era la vía más adecuada (…) ”.
Claramente todos estos reparos debían ser formulados conforme al error de hecho por falso raciocinio y no por el del falso juicio de identidad. Ahora, cuando acusó la violación del proceso debido probatorio en punto de prueba de referencia, el ataque se debía intentar por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, que consiste en dejar de otorgar a la prueba el mérito preestablecido en la ley o en asignar uno diverso al que aquella le atribuye, defecto cuyo alcance actualmente es limitado por cuando nuestro sistema procesal penal no es tarifado sino que se funda en la persuasión racional como método de apreciación. La libelista dijo genéricamente que la sentenciadora “ tergiverso (sic) el significado de la prueba, le suprimió aspectos sustanciales y le complemento (sic) cuestiones ajenas a su contenido ”, pero no especificó cuáles fueron los apartes distorsionados, cuáles los cercenados y cuáles los agregados, pues aunque destacó algunas de las presuntas contradicciones en que habría incurrido la menor, no acreditó que el Tribunal le haya dado una intelección diferente a la expresamente contenida en el testimonio.
Recuérdese que el error de hecho por falso juicio de identidad no se consolida con la demostración de imprecisiones en la prueba sino en la desfiguración de la misma por el fallador. En similar dirección, no es admisible que, sin enseñar la adición, la tergiversación o el cercenamiento de alguno de los medios de convicción, la demandante privilegie su propia convicción, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone con el resto de las pruebas que en su conjunto, le brindaron al Tribunal el fundamento para condenar y de ahí la intrascendencia de su reproche.
A la cadena de errores argumentativos se suma la ruptura del principio de autonomía al señalar simultáneamente que la A quo olvidó valorar las pruebas de la defensa, lo que supone un error de hecho por falso juicio de existencia –no postulado ni desarrollado- y que el Ad quem las puso a decir lo que no expresan, que corresponde a un falso juicio de identidad.
Lo mismo sucedió cuando acusó el fallo impugnado de desconocer los testimonios de María Dolores Pelayo -utilizado por la defensa como coartada- y de los primeros respondientes que señalaron que la madre de la infante nunca les habló de secuestro y abuso sexual, pues la exclusión probatoria se debe postular conforme al falso juicio de existencia. En todo caso, este reproche carece parcialmente de idoneidad porque contrario a lo manifestado por la togada el fallo de segunda instancia da cuenta de haber valorado las declaraciones de los policías del CAI BOSA-LAURELES: Subintendente William Corredor Lozano y Patrullero Gustavo Alonso Blanco Núñez en el sentido de establecer que si bien la madre de la menor no denunció que la menor hubiera sido secuestrada o violada, pero sí que estaba extraviada desde horas de la tarde y que la menor expresó el lugar donde estuvo retenida.
Y frente al testimonio de la esposa del enjuiciado, cuya valoración se dejó de lado por las instancias, lo cierto es que la demandante no demostró la trascendencia de la omisión, en tanto la prueba incriminatoria recaudada y apreciada, en términos cuantitativos y cualitativos es contundente en demostrar la responsabilidad penal que en grado de certeza le asiste a Céspedes Mendoza en la comisión de los delitos de secuestro y actos sexuales con menor de catorce años.
Por último, la Sala tiene decantado que el indicio como los demás medios de prueba pueden ser controvertidos demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para suprimirle todo efecto probatorio.
Del mismo modo, si al aplicar las leyes de la sana crítica al hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía aplicarse y, lo que debía inferirse de ello.
Lo importante entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento más allá de toda duda razonable, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y hasta compleja que demanda un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.
En el caso de la especie, si bien la demandante acusó el fallo de primer nivel por deducir en contra de su patrocinado el indicio de oportunidad, no determinó mínimamente si el vicio lo estructuraba respecto de la prueba del hecho indicador o, la inferencia lógica o, su convergencia consigo mismo y los demás medios de persuasión. No sobra recordarle a la demandante que, en el sistema adversarial que actualmente nos rige no es viable atribuir al ente fiscal o a los juzgadores responsabilidad alguna por no practicar algún medio de conocimiento, como lo hace la defensora al manifestar su inconformidad porque no se hubieran recaudado entrevistas a los menores que previo al secuestro acompañaban a la niña en el parque, pues si a la defensa le favorecían esas pruebas ha debido recaudarlas, descubrirlas e introducirlas al juicio mediante los testimonios respectivos.
En síntesis, el cargo no satisface los presupuestos mínimos de admisión. 3. Tercer cargo (“ subsidiario y excluyente ”). Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
En el caso sometido a examen de admisión la defensora se apoya en la “ causal primera, cuerpo primero de casación ”, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y acusa la falta de aplicación de los numerales 1º y 5º del artículo 55 del Código Penal. Al respecto, lo primero que se impone precisar es que en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal no es correcto aludir al cuerpo primero de la causal primera pues esta terminología era propia del recurso de casación en el régimen procesal de la Ley 600 de 2000 donde dicha causal contenía los dos sentidos de infracción a la ley sustancial, esto es, la directa y la indirecta, y cuando se aludía al cuerpo primero, se hacía en relación con la violación directa, mientras que el cuerpo segundo correspondía a la violación indirecta, lo que no sucede en la Ley 906 de 2004 porque el legislador independizó estos dos sentidos de error, de tal suerte que en la causal primera, ubicó la violación directa de la ley sustancial y en la causal tercera, la infracción indirecta.
Aclarado esto, se debe decir que de la verificación de los fallos de instancia, resulta manifiesta la falta de idoneidad sustancial del reparo propuesto, amén que una vez el Tribunal aplicó la circunstancia de atenuación específica prevista en el artículo 171 del Código Penal y redosificó la pena, de tal manera que, el delito base dejó de ser el secuestro simple y pasó a serlo el de actos sexuales con menor de catorce años, individualizó cada una de las sanciones, imponiendo los mínimos posibles dentro del primer cuarto, porque concurrían únicamente circunstancias de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 del mismo Estatuto, tal como lo determina el inciso 2º del artículo 61 ibídem.
Desconoce la defensa que las circunstancias de atenuación genéricas descritas en el aludido canon 55 no generan una reducción punitiva similar a la que se predica de los atenuantes específicos, como el que se aplicó a favor de su mandante por el Tribunal. En verdad, se tiene que las circunstancias de menor punibilidad, no afectan los límites de la infracción básica, sino que solamente sirven para determinar el cuadrante en el que discrecionalmente se debe tasar la pena definitiva.
De igual manera, es del caso aclarar a la recurrente que los 22 meses que se incrementaron a la pena base de 108 meses de prisión –por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años-, lo fueron por razón del concurso heterogéneo de delitos, específicamente por el injusto de secuestro simple, en los términos del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Finalmente, ininteligible resulta ser la pretensión –sin ningún argumento que lo explique- en el sentido de que la multa se tase “ en el monto en que se aumente por el punible de secuestro ”, ya que la pena pecuniaria por el delito de secuestro simple se tasó respetando el principio de legalidad en la cuantía de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual equivale al monto mínimo previsto para ese punible.
Así las cosas, tampoco hay lugar a admitir este cargo. Como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a emitir un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 4. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de HUGO CÉSPEDES MENDOZA contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folios 23-24 de la carpeta principal del expediente. � Cfr. folios 33-36 ibídem. � Cfr. folios 61-65 ibídem. � Cfr. folios 81-83 ibídem. � Cfr. folios 194-207 ibídem. � Cfr. folios 219-224 ibídem. � Cfr. folio 235 ibídem. � Cfr. folios 237-238 ibídem. � Cfr. folio 253 ibídem. � Cfr. folios 264-273 ibídem. � Cfr. folios 22-72 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 74 ibídem. � Cfr. folios 77-106 ibídem � Cfr. folio 5 de la demanda a folio 81 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 6 de la demanda a folio 82 ibídem. � Cfr. Folio 11 de la demanda a folio 87 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 14 de la demanda a folio 90 ibídem. � Cfr. folio 15 de la demanda a folio 91 ibídem. � Cfr. folio 18 de la demanda a folio 94 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 19 de la demanda a folio 95 ibídem. � Cfr. folio 21 de la demanda a folio 97 ibídem. � Cfr. folios 26-27 de de la demanda a folios 102-103 � Cfr. folio 28 de la demanda a folio 104 ibídem. � Cfr. folio 30 de la demanda a folio 106 ibídem. � Cfr. folio 30 de la demanda a folio 106 ibídem. � Cfr. folio 18 de la demanda a folio 94 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 21 de la demanda a folio 97 ibídem. � Cfr. folios 26-27 de de la demanda a folios 102-103 � Cfr. folio 19 de la demanda a folio 95 ibídem. � Cfr. folio 35 de la demanda a folio 57 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 30 de la demanda a folio 106 ibídem. � Cfr. folio 30 de la demanda a folio 106 ibídem. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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