CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 35029 Eliberto Jeréz Castañeda. PAGE Casación sistema acusatorio N° 35029 Eliberto Jeréz Castañeda. Proceso n.º 35029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 371. Bogotá, D. C., noviembre diecisiete (17) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Eliberto Jeréz Castañeda, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta misma ciudad que lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron narrados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: El 6 de mayo de 2008, … formuló denuncia en la que da a conocer hechos según los cuales desde finales del año 2007, hasta el 19 de abril de 2008, en el inmueble ubicado en la calle 17D N° 138 22 sur, barrio Prados de Alameda de esta ciudad (Bogotá), en repetidas oportunidades Eliberto Jeréz Castañeda sometió a su menor hija … de 4 años de edad a abusos sexuales que consistían en manosear su cuerpo y de manera especial su área genital, aprovechando la ausencia de los demás moradores de la vivienda y bajo la promesa de regalarle una muñeca en diciembre.

El día 19 de abril de 2009 (sic) -2008- aproximadamente a las 10:00 de la noche, Eliberto Jeréz Castañeda llegó en estado de embriaguez y pasó a acostarse, habitación a la que acudió la menor … a jugar con sus muñecas y transcurrido un tiempo la madre de la menor al no escuchar ruido alguno, abrió la puerta y sorprendió al acusado sobre el cuerpo de la menor sin ropa interior, frotándole el pene erecto en la vagina.

La menor presentaba la vagina roja, hechos por los cuales le hizo el reclamo al acusado, sin embargo éste se hizo el dormido, al día siguiente dijo no acordarse de nada. 2. Por los anteriores episodios, el 24 de agosto de 2009 la Fiscalía 227 Seccional de Bogotá ante el Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento formuló acusación contra Jeréz Castañeda como probable autor “ del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO por la escasa edad de la víctima, en concurso heterogéneo con INCESTO, del cual trata el Código Penal en sus artículos 31, 209, 211 numeral 4° y 237, modificados por la Ley 890 de 1004, art. 14.” (negrilla original del texto). 3.

Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, acto procesal en el cual el representante del ente acusador solicitó al juez de conocimiento proferir sentencia condenatoria contra el procesado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la causal 4° del artículo 211 del cp en concurso con incesto, y anunciado el sentido del fallo, el 16 de abril de 2010 el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al acusado a las penas de noventa y cuatro (94) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas y privación de la patria potestad por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado por la causal 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, excluyó la agravante del numeral 4° de ese precepto con sustento en la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, pronunciamiento en el cual se dejó en claro que esta circunstancia de agravación no concurre cuando se trata de las conductas a que se refieren los artículos 208 y 209 del cp, tipo penal en concurso con el de incesto. 4.

Ese fallo fue recurrido por el defensor del acusado, y el 22 de junio siguiente el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó, providencia contra la cual el mismo impugnante sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Con apoyo en las causales segunda, tercera y primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el libelista formuló tres cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así: Cargo primero: nulidad por falta de motivación de la sentencia de segundo grado El error consistió en que si bien el ad quem respondió los temas propuestos por la defensa al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, omitió relacionar la normatividad aplicable al caso concreto, falencia que le impidió a ese sujeto procesal objetar en casación tal irregularidad.

En esa medida el Tribunal no tuvo en cuenta que para el juez de primer grado no resultaba procedente imputarle al procesado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp porque ello daría lugar a la violación del principio del nom bis in idem si al mismo tiempo se aplicó el artículo 237, norma que consagra una misma situación del victimario con relación a la víctima.

Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad de la sentencia de segundo grado. Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio Este desacierto condujo a la indebida aplicación de los artículos 209, 211-2, 237 y 31 del cp, y a la falta de aplicación de los artículos 7° del cpp y 6 y 9 de la ley 906 de 2004, al condenarse al acusado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso con incesto, cuando a su favor se debió aplicar el in dubio pro reo y por contera proferir sentencia absolutoria.

Lo anterior porque la perito psicóloga Jashmina Blanco Calvete dijo que de acuerdo con la entrevista practicada a la víctima los hechos tuvieron ocurrencia y el responsable fue su padre, afirmación que no tiene ningún soporte toda vez que la declarante se refirió a conceptos como “pene” cuando ellos no son propios del lenguaje de una niña como la ofendida, lo que quiere decir que esas palabras fueron impuestas por la entrevistadora y por tanto los hechos no ocurrieron siendo atípica la conducta investigada.

El testimonio de la sexóloga Martha Agudelo Yepes se basó en lo denunciado por la madre y en la entrevista de la menor, y como lo acaba de analizar la ofendida utilizó conceptos que no son propios de su edad, lo cual permite inferir que fue inducida a decir lo que dijo. Es más, la sexóloga informó que el hecho de que la niña se encontrara con la vagina “roja” podía derivar de muchas causas como las irritaciones, ropa interior o alguna infección, y que si se hubiera hecho demasiada presión con el pene a la vagina, las consecuencias hubiesen sido la ruptura del himen, lo cual demuestra que los hechos no tuvieron ocurrencia como penetración ni tampoco como actos sexuales ejecutados por el acusado con su hija menor.

El Tribunal dedujo que los hechos ocurrieron, que la menor se retractó como consecuencia del dolor que le ocasionaba que su padre se hubiese ido de la casa y por el sufrimiento de su madre, lo cual comporta el denominado síndrome de acomodación en la víctima, inferencia a su juicio equivocada porque lo primero que una menor aprende en relación con las partes íntimas del cuerpo masculino, es a decir “chichi” y más adelante pene cuando ha adquirido mayor edad.

Sería bueno -agregó el censor- que la Corte entrara a valorar si lo manifestado por el procesado en el sentido de que si hubiese sido cierto lo afirmado por la madre de la niña de que lo encontró sobre la víctima, lo más lógico es que la menor hubiera gritado pidiendo auxilio o ayuda por falta de respiración que implicaba para ella el hecho de que su padre, una persona tan pesada, le generaba un aplastamiento de su delicado cuerpo.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo y proferir uno de reemplazo que absuelva a su representado. Cargo tercero: violación directa por aplicación indebida del numeral 2° del artículo 211 y 237 del cp y falta de aplicación de los artículos 8° de la ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política. El desacierto consistió en que los jueces de instancia condenaron al procesado como autor responsable de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravada por el carácter, posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima, en concurso con el delito de incesto de que trata el artículo 237, tipo penal que requiere la realización de acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente o descendiente, imputación que así formulada transgredió el principio del nom bis in idem.

Esta incorrección se soluciona redosificando la pena con el consecuente descuento de 23.4 meses de prisión que se impuso por el numeral 2° del artículo 211, de manera que la sanción que deberá purgar su defendido sería la de 70.6 meses de prisión. Por lo anterior, solicitó casar el fallo en el sentido de revocarlo en lo que respecta a la aplicación de la circunstancia de agravación del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Eliberto Jeréz Castañeda: 3.1.

Omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004). 3.2. En el cargo primero formulado al amparo de la causal segunda del artículo 181 del cpp por falta de motivación de la sentencia en lo referente a las citas de las disposiciones aplicables al caso, pasó por alto que en relación con la garantía fundamental de la motivación del fallo la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que consecuente con el Estado Democrático y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad, se ha instituido el derecho a la motivación de la sentencia como una garantía que tienen los sujetos procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa. 3.2.1.

El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. 3.2.2.

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad. 3.2.3.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente. … las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación -todos reconocidos por el art. 29 Const.

Pol.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial. 3.2.4. Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, ahora el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los artículos 3° de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “ deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, como en similares términos lo hacen ahora los artículos 3°, 161 y 162 de la Ley 906 de 2004, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente, de manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial efectiva que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Const.

Pol.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático.

Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho auxiliar.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida. 3.2.5.

Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni, (…) el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente. 3.2.6.

El artículo 170 de la ley 600 de 2000, estableció las exigencias que obligan a los jueces cuando redactan la sentencia, aspecto frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene dicho: Dentro del contexto de lo tratado en esta decisión, esos requisitos no pueden ser considerados como simplemente formales, tienen un alcance sustancial, pues estructuran una de las partes del debido proceso y, como ya se dijo, garantizan el ejercicio del derecho de impugnación. Sobre el punto, en la sentencia del 18 de abril de 1988 ya citada, se afirmó lo siguiente, que hoy se reafirma por su total actualidad: Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas están destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, que no se concreta por la presencia material de un defensor, ni siquiera con la intervención técnica del mismo en procura de los intereses a él confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significación y garantía, cuando el funcionario luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes y solo con tal actitud podrá decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradicción y derecho a la defensa se habrá salvaguardado, porque de qué sirve tener un representante legal en el proceso, e igualmente qué trascendencia tiene que este actúe en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando más, responde con las esquemáticas y vacías expresiones antes reseñadas de que el agente del Ministerio Público no tiene la razón o que respetuosamente se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado.

Con estas actitudes es evidente que se viola el principio de contradicción, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagración constitucional. Esos requisitos son: a) Un resumen de los hechos investigados, esto es, la narración integral de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el suceso, pero no puestos de cualquier manera.

Los hechos deben quedar establecidos de forma tal que un lector desprevenido, sin necesidad de acudir a otros sectores de la providencia, en especial a la resolutiva, quede suficientemente enterado de cuál ha de ser la determinación finalmente adoptada. No se trata, entonces, de transcribir lo relatado por la noticia criminal, sino de plasmar las circunstancias que señalen el sentido de la decisión que finalmente ha de adoptar el juzgador. b) La identidad de la persona, que hace referencia a los datos que le han sido asignados para su realización en la sociedad, es decir, que le otorgan un sitio jurídico dentro de la organización social, o su individualización, entendida como los rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás, como se explicó, por ejemplo, en la sentencia del 13 de febrero del 2003, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado con el número 11.412.

Se deben consignar, entonces, todas las características probadas que lleven a la convicción de que la persona cuya suerte se decide es esa y no otra, esto es, sus nombres completos, y los de sus padres, documentos de identidad, lugar y fecha de nacimiento, apodos si los tuviere, estado civil, nombre del cónyuge o compañera y de sus hijos, lugares de domicilio, residencia y trabajo, estudios realizados, etc. c) Un resumen de la acusación y de los estudios aportados por los sujetos procesales.

Es menester reseñar los puntos básicos de la acusación y todas las pretensiones de las partes, con una recopilación de sus argumentos. El alcance evidente de este requisito es que el juez se pronuncie razonadamente sobre esos aspectos y concluya si los comparte o no. d) El análisis de los estudios entregados y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión. En los términos precisados en esta providencia, es necesario expresar las razones sobre la legalidad, conducencia, pertinencia y utilidad de todas las pruebas practicadas, con las explicaciones para conferir eficacia a unas y negarla a otras.

En los mismos términos, la totalidad de las propuestas presentadas en los análisis hechos por las partes deben obtener respuesta fundada, no frase por frase, sino sobre la integridad de sus postulaciones y valoraciones probatorias y jurídicas. e) La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, así como los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios.

Con la motivación probatoria y jurídica respectiva, el juez tiene que precisar la integridad de las normas aplicables al caso, para que los sujetos procesales tengan conocimiento claro del procedimiento de adecuación típica y puedan problematizar su legalidad. Toda decisión, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnización de perjuicios), debe estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las disposiciones legales que regulan la materia y de por qué se aplica una y no otra, en especial las pedidas por las partes. f) La “condena” a las penas principales, sustitutivas y accesorias que correspondan, o la “absolución”.

La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. Si fueren procedentes, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Y los recursos que proceden contra ella. Estas exigencias se refieren a la parte resolutiva de la sentencia, que por mandato legal tiene que estar precedida de la expresión “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”.

En este apartado es imprescindible señalar todas las determinaciones a cuya conclusión, debidamente explicada, se llega en el cuerpo del fallo. Finalmente, recuérdese que un elemento del principio-derecho a la presunción de inocencia, que también forma parte del debido proceso, es el de la motivación explícita de las decisiones judiciales.

Basta recordar que tal presunción solo puede ser desvirtuada con la demostración gradual y, por último, total, del estado de no responsabilidad que acompaña al procesado. Y este tiene derecho, así mismo, a que se le diga sin ambages por qué sí es responsable. 3.2.7. El artículo 162 de la ley 906 de 2004 previó los requisitos comunes a las sentencias y autos, así: a. Mención de la autoridad judicial que los profiere. b. Lugar, día y hora. c. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio ora. ch.

Decisión adoptada. d. Si hubiera división de criterios la expresión de los fundamentos del disenso. e. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo. 3.2.8. Frente a las exigencias sobre la falta de motivación de la sentencia, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido al respecto lo siguiente: (…) aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000. La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo. En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia. 3.2.9.

En orden a verificar si los jueces de instancia incurrieron en la falta de motivación anunciada por el libelista, encuentra la Sala que el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá al sustentar el fallo de condenado contra el procesado se refirió a los derechos prevalentes de los niños previstos en el artículo 44 de la Constitución Política, al valorar las pruebas acopiadas en el juicio oral encontró certeza sobre las conductas punibles investigadas y la responsabilidad del acusado como autor de las mismas (artículos 381 y 372 del cpp), tipos penales consagrados en los artículos 209 y 237 del cp (actos sexuales abusivos con menor de catorce años e incesto), consideró que si bien la fiscalía formuló acusación y solicitó condena por la circunstancia de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, es decir, cuando el delito se realizare sobre persona menor de doce años, la misma no opera cuando se trata de las conductas a las que se refieren los artículos 208 y 209 del cp, pero sí concurría la prevista en el numeral 2° del citado artículo 211 atendiendo el vínculo y la posición del abusador en relación con la víctima por ser su progenitor y que por ello la llevó a depositar en la menor toda su confianza así como la de su núcleo familiar.

Frente a la aplicación de estas normas la defensa del procesado no mostró ninguna inconformidad, decisión que así confirmó el Tribunal en fallo que constituye unidad inescindible con la de primer grado, de manera que la falta de mención de los preceptos legales que regulaban el asunto no encuentra demostración. Ahora: que según el censor al procesado no se le podía aplicar la circunstancia de agravación del numeral 2° del artículo 211 del cp y el artículo 237 que prevé el tipo penal del incesto, es tema que por hacer parte del cargo tercero será allí tratado.

En todo caso, el reparo primero será inadmitido. 4. Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio 4.1. Cuando se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio -que fue el yerro propuesto por el censor en este reparo-, pasó por alto que en esta clase de desacierto se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 4.2.

Ninguna de estas exigencias acató el libelista que como quedó visto se conformó con criticar a los jueces de instancia que dieron credibilidad a la entrevista de la menor y a la denuncia formulada por su progenitora contra el procesado, al igual que el testimonio de la médico forense Martha Agudelo Yepes y la psicóloga Jashmina Blanco Calvete, queriendo en esta parte de la demanda anteponer su criterio al expresado en la sentencia que lejos de atisbar duda halló certeza en la materialidad de los delitos investigados y en la responsabilidad del acusado. 4.3.

En la entrevista practicada a la víctima con la presencia de la psicóloga Blanco Calvete el 29 de agosto de 2008 allí se hizo una expresa referencia a lo ocurrido el 19 de abril de ese mismo año, en cuya transcripción de las preguntas y respuestas, al igual que la ilustración que la niña hiciera sobre unos muñecos, señaló los actos sexuales que su padre ejecutaba sobre su cuerpo, y si bien se insertó que el acusado le metió el “pene” en su vagina, esa penetración quedó descartada y por ello se atribuyó el delito de actos sexuales con menor de catorce años ocurrido en varias oportunidades, incluso el 19 de agosto de 2008 cuando la madre de la niña sorprendió a su compañero permanente frotando su órgano genital sobre el cuerpo desnudo de su hija de cuatro años y como consecuencia de ello observó la vagina de la niña “roja”, comprendiendo en esa oportunidad por qué su hija le decía que el papá le metía el “tú”, esto es, que la víctima le quería decir que le metía el pene en la vagina. 4.4.

Si bien la médico legista informó que la huella de enrojecimiento de la vagina se podía derivar de muchas causas como las irritaciones, ropa interior o alguna infección, y agregó que si se hubiera hecho demasiada presión con el pena a la vagina de la menor, las consecuencias hubiesen sido la ruptura del himen, testimonio que permitió a los jueces de instancia descartar que se hubiese cometido el delito de acceso carnal, y dar por demostrado los actos sexuales con base en las informaciones suministradas por la menor y por su progenitora quien como quedó visto sorprendió al procesado frotando su miembro viril sobre el área genital de la menor que la observó de color rojo. 4.5.

En torno a la aceptación que pudiera tener la explicación del procesado sobre el pedido de auxilio que la niña debió exteriorizar ante los hechos ocurridos el 19 de abril de 2008 cuando su compañera lo sorprendió sobre su hija menor, es tema ajeno a la demostración de un yerro de la sentencia demandable en casación, siendo de añadir a esos propósitos que los jueces de instancia de acuerdo con la valoración de las pruebas acopidas llegaron a la conclusión que el acusado manipulaba sexualmente a la víctima haciéndole promesas de regalos.

El cargo se inadmitirá. 4.6. Cargo tercero: violación directa por aplicación indebida de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 y al mismo tiempo del artículo 237 del cp, y falta de aplicación de los artículos 8° de la ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política, irregularidades que transgredieron el principio del nom bis in idem. 4.6.1.

Lo primero que encuentra la Corte es que en este reparo falla la unidad temática entre los motivos de la apelación y los de la casación, esto es, que la defensa del procesado si bien recurrió la sentencia de primer grado ninguna alusión hizo a la presunta transgresión del principio del nom bis in idem circunstancia que le impidió al Tribunal pronunciarse sobre el tema, de manera que el demandante carece de legitimidad para cuestionar el fallo de segundo grado en esta sede frente a una falencia de juicio que por su desatención imposibilitó a la segunda instancia abordar. 4.6.2.

Al margen de esta falencia, de por sí suficiente para inadmitir el cargo, la falta de razón suficiente a igual conclusión lleva. Esto por lo siguiente: 4.6.2.1. Si bien la Sala precisó que la violación al principio de prohibición de la doble incriminación puede denunciarse a través de la causal de nulidad, también lo es que posteriormente admitió que resulta posible hacerlo por el motivo primero de casación, esto es, por la violación directa de la ley sustancial.

Pero en tales condiciones determinó lo siguiente: sin dificultad se concluye que, acorde con la jurisprudencia de la Sala, cualquiera de las dos vías, es decir, la de la causal tercera -segunda de la ley 906 de 2004- o la de la primera, resulta adecuada para denunciar la violación al principio de prohibición de la doble incriminación, a condición, desde luego, que su formulación satisfaga la integridad de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación propios de cada uno de eso motivos de casación. 4.6.2.2.

Como la causal escogida en este caso es la primera, cabe recordar que en la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida - error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea - error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 4.6.2.3.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el libelista en el tercer reparo formulado- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 4.6.2.4.

Al impugnante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el demandante no establece que el Tribunal en la motivación del fallo hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en el juicio de adecuación típica al procesado se le desconoció la prohibición de la doble incriminación por la indebida aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp frente al delito de incesto del artículo 237 ibídem y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso con incesto. 4.6.2.5.

El numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 establece como en igual sentido lo hacia el numeral 3° del artículo 317 del cp de 1936 y el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de 1980, que las penas para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que prevén los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.” Sobre esta circunstancia de agravación punitiva se ha pronunciado la doctrina nacional en este sentido: La agravante por la situación personal del agente con respecto a la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel.

El carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad.

La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social, económica, política y administrativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos. Al tratar sobre la razón del incremento punitivo otro autor expresó: Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza que le ha depositado la víctima y las especiales obligaciones de cuidado y defensa de la misma.

Y sobre el mismo tema y la concurrencia con el delito de incesto, se dijo: También en virtud de la menor dificultad que tiene el agente, quien logra gracias a determinada condición abrirse camino hacia la víctima, se agravan las mencionadas conductas. Es el caso por ejemplo de los jefes, maestros, autoridades, médicos, con respecto a sus subordinados, alumnos, gobernados y pacientes.

Igualmente el de los parientes, que si son además de los contemplados en el tipo penal del incesto (art. 259) responderán en concurso con este ilícito. Es más: Este agravante se configura en dos casos que ya fueron mencionados en esta guía: aquel en el que un médico sexólogo se sirve de su posición para acceder carnalmente a la víctima y el del fiscal que se aprovecha de la confianza que en él depositan una madre y su hija para violar a esta última que era una menor de 14 años.

Es interesante mencionar además que, antes de que la Ley 1257 de diciembre de 2008 incluyera el agravante número cinco sobre “cuando el delito lo cometa alguien con quien se cohabite o se haya cohabitado”, aquellos delitos cometidos contra menores donde el agresor fuera padrastro, podían agravarse punitivamente por esta causal; es decir, un agresor que tiene una posición sobre la víctima que la impulse a depositar en él su confianza (Corte Suprema de Justicia, Proceso 21528 de 2007). 4.6.2.6.

El artículo 31 de la ley 599 de 2000 establece que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza.” 4.6.2.7. Se define de esta manera el concurso de delitos, y entre ellos está el Concurso ideal o formal.

Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico. 4.6.2.8.

Ejemplo clásico del concurso ideal o formal es el que ofrece el presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su hija menor, conducta con la cual comete dos delitos con una sola acción (actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 cp) e incesto (artículo 237), tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos -libertad, integridad y formación sexuales el primero- y -contra la familia el segundo-, y que debido a la mayor insensibilidad del sujeto agente al anteponer el carácter que se deriva de las relaciones naturales entre las partes, como las de padres e hijos, se agrava por la situación prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 cp, de manera que por esta imputación ninguna violación se presenta en relación con el principio de la prohibición de la doble incriminación denunciado por el censor.

Por lo anterior, la demanda será inadmitida. 5. Aún así, la Sala observa la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, por cuanto fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp, cuando la misma no fue objeto de la formulación de acusación ni de pedido de condena por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, presentándose así una posible violación al principio de congruencia. Como se ha expuesto en pretéritas decisiones, la Corte está facultada para intervenir ante el quebranto de garantías fundamentales en orden a hacer efectivo el derecho material, por tanto, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente determinación y se resuelva, en el evento de intentarse, el mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado Ponente para oficiosamente proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor a cargo de la Sala.

Conforme también lo tiene precisado la Corte, no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. 6. En consideración a que la Sala no puede superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004. 7.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 7.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 7.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 7.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 7.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Eliberto Jeréz Castañeda. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. 3. En firme esta decisión tras eventualmente intentarse y, en consecuencia, resolverse el mecanismo de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8; 192 y 193-7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323; del 14 de febrero de 2006, Radicado 24.611; y del 23 de marzo de 2006, Radicado 25.197, entre otros. � Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-252 de 2001.

También, Sentencias T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000. � Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.” � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-242 de 1997. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-242 de 1997. � EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, pág. 63. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24.011. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17.257 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de febrero 21 de 2007, radicado 25799. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, radicado 23.503. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de mayo 12 de 2004, Radicado 19543. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de enero 26 de 2005, Radicado 21474. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de marzo 21 de 2007, Radicado 26591. � LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V, Editorial Temis SA., 1986, pág. 71. � HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos Sexuales, Ediciones Librería del Profesional, Tercera Edición, pág. 173. � LUIS FERNANDO TOCORA, Derecho Penal Especial 2ª Edición Ampliada 1984, Ediciones Librería del Profesional, pág. 186. � GUÍA PARA LLEVAR CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL.

Propuestas de argumentación para enjuiciar crímenes de violencia sexual cometidos en el marco del conflicto armado colombiano. Corporación Humanas – Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, Julio de 2009, pág. 53. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto julio 25 de 2007, radicado 27383. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto de 23 de agosto de 2007, Radicado No. 28059.

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