CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 35.017 JAVIER CRUZ SUÁREZ Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 35.017 JAVIER CRUZ SUÁREZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 315.

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Con el propósito de verificar si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER CRUZ SUÁREZ contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 6 de abril de 2010, mediante la cual se confirmó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de marzo de 2009, y en virtud del cual se condenó al mencionado procesado, en calidad de autor, y a los procesados Jorge Gómez Cortes y Stella Peña de Díaz, a título de cómplices, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

A la procesada María Stella Cabrera Durán se le absolvió del mismo cargo en la sentencia de segunda instancia. H E C H O S En el fallo de segunda instancia se reseñaron de la siguiente manera: “Fueron dados a conocer por informe rendido por el investigador judicial señor DAGOBERTO TORRES SANTOS del CTI de la Fiscalía General de la Nación, donde expresa: “Que por información dada por una fuente humana se tuvo conocimiento que en la Administración Municipal se presentaron irregularidades en la adjudicación y ejecución de contratos celebrados durante los meses de junio, julio y agosto de 2000, en el rubro DOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DE CENTROS DOCENTES y al efectuarse pagos que no corresponden a estos conceptos, como la compra de zapatos, jean (sic), medias.

Contratos que al parecer son ficticios y los recursos destinados a la campaña política de TOBIAS RENGIFO RENGIFO. Que entre los contratos aparece el de EMELINA COLLAZOS por $36.482.400.00, a quien supuestamente se le compró unas jardineras. “Que se verificó en la oficina de presupuesto, la existencia y afectación del rubro mencionado, verificándose que dentro del presupuesto de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN para la vigencia de 2000, se encontró el artículo 14-60104-5 denominado MANTENIMIENTO Y DOTACIÓN DE CENTROS DOCENTES, tenía una apropiación de $413.269.101.00 que en el mes de junio el mismo cerró con una disponibilidad de $252.603.650.00; a julio $188.840.400.00 y para agosto $1.470.00.

“La mayor afectación se hizo en el mes de agosto al comprometerse durante el mismo $188.000.000.00 correspondiente al 45% de la apropiación inicial, mes durante el cual se celebró el contrato de compra venta No. 004 entre JAVIER CRUZ SUÁREZ como Secretario de Educación Municipal y EMELINA COLLAZOS PERDOMO, por valor de $36.482.400.00, siendo el objeto la venta de 2.252 jardineras con destino a los alumnos de los centros docentes.

“En dicho contrato se observó: Que la cédula que le aparece a la contratista es de Neiva, pero al momento de firmarse aparece que de Paicol. La firma que se observa en la cotización difiere en sus características a la que aparece en el contrato. En la cláusula primera se estipula la venta de 2.252 jardineras a razón de $17.000.00 cada una; sin embargo la cotización se presenta por la misma cantidad y a razón de $16.200.00.

“Como inconsistencia, igualmente aparece que el objeto de contrato no concuerda con la denominación del rubro pues se están imputando compra de elementos de consumo que se adquieren para los estudiantes que nada tiene (sic) que ver con la dotación y el mantenimiento del establecimiento en sí; igualmente, estos recursos provenían del ICN. (…)”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía Décima Seccional de Neiva dispuso la apertura de instrucción el 5 de enero de 2001 y la vinculación mediante indagatoria de JAVIER CRUZ SUÁREZ, Stella Peña de Díaz, María Stella Cabrera Durán y Jorge Gómez Cortés. Evacuadas las indagatorias, el 8 de octubre de 2004, la instructora les resolvió situación jurídica, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.

Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su fenecimiento, por resolución del 28 de abril de 2005, la Fiscalía 10ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, acusó al primero de los citados como autor y a los restantes como cómplices, presuntamente responsables, del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, descrito en el artículo 410 del Código Penal.

La ejecutoria de la decisión se surtió el 13 de junio de 2005 (fol. 44 cuaderno No. 2 sumario). De la etapa del juicio conoció el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juicio, dictó sentencia el 25 de marzo de 2009, condenando a JAVIER CRUZ SUÁREZ a las penas principales de 66 meses de prisión y multa de 18 s.m.l.m.v. y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; a Stella Peña de Díaz, Maria Stella Cabrera Duran y Jorge Gómez Cortes, las condenó a las penas principales de 40 meses de prisión y multa de 14 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 4 años, como cómplices de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

A todos se les negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria sólo le fue concedida a la procesada María Stella Cabrera Duran. El fallo fue apelado por los defensores de JAVIER CRUZ SUÁREZ y Stella Peña de Díaz, lo cual dio lugar al fallo de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 6 de abril de 2010, en el cual se revocó la condena impuesta contra María Stella Cabrera Durán, a quien se le absolvió de los cargos imputados.

Las restantes condenas fueron objeto de confirmación, pero a Stella Peña de Díaz se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de JAVIER CRUZ SUÁREZ presentó demanda de casación. LA DEMANDA Primer cargo. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de legalidad.

Fundamenta su pretensión en el hecho de que desde la resolución de acusación se señaló que la norma sustantiva aplicable para la tipificación del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales lo es el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, cuando los hechos tuvieron ocurrencia en agosto de 2000, época para la cual regía el Código Penal de 1980, que tipificaba la conducta en el artículo 146, con un elemento subjetivo, a saber, el “ propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ”, elemento que debía estar probado y que es distinto al dolo, según se ha sostenido por doctrinantes nacionales y foráneos.

Afirma que el principio de legalidad impide que se condene a una persona por un hecho que no esté expresamente previsto como punible en la ley vigente al tiempo en que se cometió. Señala que el artículo 410 de la ley 599 de 2000 tipifica el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, sin exigir el ingrediente subjetivo del tipo referido al propósito de obtener provecho ilícito.

Por lo tanto, dada la estructura típica de la nueva conducta no existe identidad entre uno y otra normatividad, por lo que no es posible aducir favorabilidad del último precepto frente al anterior. Según el defensor, la nueva ley derogó el tipo penal señalado en el artículo 146 del Código Penal de 1980, y el artículo 410 no puede aplicarse al caso aquí juzgado, porque no estaba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos juzgados.

En dichas condiciones, agrega, la sentencia impugnada violó los principios de legalidad del delito, libertad de movimiento, imperio de la ley, con perjuicio para su representado, porque se pretende que pague una pena de prisión. Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado y en su lugar se decrete la nulidad de la actuación a parte de la sentencia de primera instancia, o subsidiariamente, de la de segunda.

Segundo cargo También al amparo la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación del principio de investigación integral. En orden a fundamentar su pretensión recuerda que JAVIER CRUZ SUÁREZ fue acusado como autor del delito de contrato sin requisitos legales esenciales, y los procesados María Stella Cabrera Durán, Stella Peña de Díaz y Jorge Gómez, en calidad de cómplices por la falta de su calidad especial; pero lo cierto es que el delito por el que se procede es el resultado de acciones de varias personas que con actuar propio y reparto de funciones obtuvieron el resultado típico.

Agrega que al hacer la imputación, la Fiscalía reconoció que los cómplices fueron quienes presentaron a la contratista al Secretario de Educación CRUZ SUÁREZ, como “ la señora de los uniformes”, para que le extendiera la invitación a cotizar, y una vez surtidos los requisitos para simular que se había cumplido con el principio de transparencia, legalizaron el contrato para tener acceso al anticipo, tras lo cual ejecutaron el objeto contractual, utilizando la ingenuidad de la contratista para hacerle firmar los documentos necesarios para el pago de cuentas y actas de entrega, de donde el contrato también fue obra de los cómplices, quienes como ediles del sector buscaron con esa contratación cautivar votos para su propia campaña política y la de Tobías Rengifo Rengifo como Alcalde del lugar, para lo cual ofrecieron el trabajo a varias madres cabezas de familia.

En ese contexto, dice, la Fiscalía no se preocupó por indagar sobre el papel que jugó su defendido en ese contrato, pues nada extraño tendría que los cómplices lo hubieran embaucado para la firma del contrato, sin que de su parte existiera propósito de obtener provecho ilícito para sí o para el movimiento político del que no se supo si era partidario.

Tampoco se investigó cuál era el trámite secretarial que recibían las ofertas desde que se radicaban en el despacho de la Secretaría de Educación. Insiste en que las circunstancias de los hechos, imponían indagar desde la indagatoria, qué motivó a JAVIER CRUZ a favorecer a la contratista Emelina Collazos, cuyo testimonio debió ampliarse para interrogarla sobre la existencia de algún nexo afectivo o económico con su representado.

También las indagatorias de Maria Stella Cabrera Duran, Jorge Gómez Cortes y Stella Peña de Díaz, a fin de preguntarles si tuvieron algún conocimiento del interés que motivó a CRUZ SUÁREZ a beneficiar a la contratista de autos. Dice que la falta de investigación sobre el aspecto subjetivo del delito, generó un vacío probatorio que la impedía el proferimiento de una sentencia condenatoria.

En consecuencia, pide que se case la sentencia para que se decrete la nulidad del cierre de la investigación, o desde el momento en que la Corte lo estime pertinente. Tercer cargo También al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, porque no se motivó la dosificación punitiva dentro del cuarto mínimo aplicado, como lo dispone el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.

Es así como advierte que el fallador no aplicó el tope mínimo de 48 meses, sino que decidió imponer a su representado una penal de 66 meses de prisión, sustentándose en la gravedad de la conducta, que dice, se ejecutó con dolo directo encaminado a favorecer unas campañas políticas. Pero no tiene en cuenta que se trataba de un contrato de menor cuantía que no requería licitación, lo cual permitía advertir “ que la gravedad de la conducta es de poca lesividad ”.

Además, si bien se buscó beneficiar un movimiento político, por ese camino salieron beneficiadas muchas madres cabeza de familia, motivo noble y altruista que configura una circunstancia de menor punibilidad. En cuanto a la intensidad del dolo, debió ponderarse que JAVIER CRUZ “ fue prácticamente llevado por los ya conocidos ediles ” y no la persona que tomó la iniciativa del contrato.

El fallador, dice, no “ ponderó ” los aspectos de mayor o menor gravedad de la conducta del procesado. Al procesado JAVIER CRUZ no le era imputable la gravedad que le atribuye el fallador de primera instancia, pues lo máximo que se le puede cuestionar es la omisión en el control del trámite contractual, lo cual raya con la culpa. Por lo tanto, al procesado CRUZ debió imponérsele el mínimo del primer cuarto, ante la ausencia de una gravedad específica de la cuantía. Por esa vía, era merecedor a la prisión domiciliaria, beneficio al que no tuvo acceso por la falta de una motivación conforme al artículo 61 del Código Penal.

Dice que la falta de motivación impidió que la defensa conociera “ los motivos de esa fijación y tuviera acceso a controvertir los respectivos argumentos ”. Pide, en consecuencia, que se case el fallo demandado y se decrete la nulidad parcial del mismo en el aspecto de la dosificación punitiva, para que la Corte efectúe el proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo.

El punto puesto de presente por el demandante en este primer cargo, ya ha sido analizado ampliamente por la jurisprudencia de la Sala, que ha reconocido que si bien la redacción del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que trae la nueva normatividad penal (artículo 410 de la Ley 599 de 2000), eliminó el " propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ", como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva, por lo que en principio pudiera argumentarse que por esta razón, en los casos en que resulte procedente, se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma del Código Penal de 1980, por ser más exigente frente a la de 2000, en cuanto contiene un elemento adicional de tipo subjetivo para la estructuración del delito, ello realmente no es así porque la eliminación de esa expresión en la redacción de la norma actual, obedeció a su reconocida innecesariedad, como quedó expresamente consignado en las discusiones previas a la reforma.

Bajo esa lógica, la jurisprudencia tiene decantado que las diferencias que a simple vista pudieran advertirse de una lectura desprevenida de la norma anterior y la actual, son más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: "…no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente".

De esa manera, se ha considerado que: “el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero" que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos -que es lo que ocurre en el caso de estudio- y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración -se reitera una vez más- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista" (4).

El demandante desconoce esa posición de la Corte, por lo que el fundamento de su reproche se queda sin piso alguno. Pero además, en la revisión objetiva del fallo de primera instancia, se observa que en punto de la adecuación típica, el juzgador aplicó, por favorabilidad, la norma vigente al momento de los hechos, estos es, el artículo 146 del Código Penal de 1980, tal como se consignó expresamente en la página 7 del fallo, aspecto que no fue tocado por el juzgador de segunda instancia. Por lo tanto, ante la indemostración de error atribuible al fallador, se rechazará el cargo.

Segundo cargo El principio de trascendencia, rector de las nulidades (artículo 308-2 de la Ley 600 de 2000), traído a la interpretación del instituto de la casación, lleva a considerar que en la alegación de una nulidad por violación al principio de investigación integral que rige en la sistemática del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe demostrarse, argumentativamente, la entidad desestabilizadora y limitante en exceso de los vacíos probatorios que se aducen generados en el trámite del proceso.

No basta, pues, que no se haya practicado una prueba, ni que ésta fuera conducente, pues la trascendencia de un tal vicio no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para, a partir de su contraste, evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.

En el presente caso, el demandante ni siquiera cumple con la obligación de especificar qué pruebas, en concreto, habría podido practicar el instructor en orden a establecer los motivos que llevaron al procesado JAVIER CRUZ a suscribir el contrato de suministro con Emelina Collazos Perdomo, como tampoco acredita la trascendencia que habrían tenido en la decisión de condena la ampliación de las indagatorias vertidas por los procesados acusados como cómplices o de la misma contratista beneficiada, pues ni siquiera se toma el trabajo de contrastar la argumentación contenida en el fallo, que se pretende descalificar con las consecuencias que a su modo de ver podrían derivarse de dichas ampliaciones.

Recuérdese que la trascendencia no se mide por la prueba en sí misma considerada, sino que deviene de su oposición a la lógica del fallo, ya que sólo si logra desquiciarlo, imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar. En casación no basta con advertir de manera genérica que se dejaron de practicar determinadas pruebas o que ellas pudieron, especulativamente, haber afectado positiva o negativamente los efectos de otras, dado que la obligación del recurrente implica verificar, en primer lugar, la pertinencia, conducencia e importancia de los elementos de juicio echados de menos; y en segundo término, su trascendencia cuando menos abstracta, para lo cual es necesario advertir lo que se demostraría con esas pruebas y cómo ello, dentro de un análisis conjunto de lo recogido en la foliatura, incide verticalmente en lo decidido, al extremo, para lo que se debate, de facultar la inocencia del procesado o aminorar su compromiso penal.

Por esa razón, se reitera, la argumentación que trae el demandante resulta bastante precaria, pues ni siquiera tiene certeza de lo que podrían aportar las ampliaciones que echa de menos, por lo que es claro que su pretensión de nulidad parte de simples especulaciones referidas a la posibilidad errática de que allegando otras pruebas, de las cuales se desconoce por completo su efecto demostrativo, sea posible acreditar un aspecto meramente subjetivo de la conducta del procesado.

En consecuencia, por carencia de una debida fundamentación, el cargo será inadmitido. Tercero cargo Esta censura se sustenta en una pretendida falta de motivación de los motivos que llevaron al fallador a apartarse del extremo mínimo del ámbito punitivo dentro del cual fijó la sanción, aspecto sobre el cual ya tiene definido la Sala que el análisis que hace el fallador alrededor de los criterios señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, se fundamenta en el carácter discrecional de la labor mesuradora, que en todo caso debe motivarse, sin que la mayor gravedad de la conducta que se tenga en cuenta para tal efecto, implique revivir el tema superado de la pena básica.

Precisando, sobre las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, recientemente dijo la Sala: “…[l]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. En el presente caso, es el mismo recurrente quien hace saber sobre la escogencia del cuarto mínimo de movilidad y consigna, de igual modo, los argumentos que esgrimió el A quo para apartarse de la menor pena.

Es así como advierte que el juzgado atendió la naturaleza del bien jurídico afectado y el dolo directo encaminado a favorecer unas campañas políticas por encima de los intereses del Estado, circunstancias que reflejaban la mayor gravedad de la conducta. Las motivaciones del fallo son del siguiente tenor: “…estimando que estamos frente a un atentado que afectó el bien jurídico protegido por el legislador como es la administración pública, que se ejecutó con dolo directo encaminado a favor (sic) unas campañas políticas y para el cual se puso al servicio los intereses del estado (sic), circunstancias por la cual consideramos la conducta como grave, nos lleva a estimar que la sanción a imponer ha de ser de SESENTA Y SEIS (66) MESES DE PRISIÓN Y MULTA equivalente a DIECIOCHO (18) salarios mínimos mensuales legales, monto que se encuentra de (sic) los márgenes del primer cuarto”.

Ello demuestra con claridad que el fallador sí justificó el incremento punitivo, es decir, el por qué no era procedente aplicar la pena mínima dentro del primer cuarto de movilidad punitiva. La circunstancia de que el demandante no comparta esas motivaciones, no es demostrativo de error alguno, pues, se reitera, una vez establecido el cuarto de movilidad -labor de índole objetivo-, la tarea dosificadora es meramente discrecional, pudiendo el juez abstenerse de aplicar la menor proporción, siempre y cuando, como sucedió en este evento, consigne las razones de su proceder.

Por lo anterior, es apenas evidente que no se observa error alguno discutible en casación, lo cual conduce a la inadmisión del cargo. La prescripción de la acción penal para los procesados acusados y condenados como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como se recordará, los procesados JORGE GÓMEZ CORTÉS y STELLA PEÑA DIAZ fueron condenados como cómplices del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, que para la fecha de los hechos describía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 con una sanción privativa de la libertad de 4 a 12 años de prisión. Operado el tránsito de legislación, la Ley 599 de 2000 recogió aquella conducta en el artículo 410, sancionando a los infractores con pena idéntica (4 a 12 años de prisión).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 30 de la última normatividad, el cómplice incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Atendiendo la preceptiva del artículo 83 del Código Penal, el término prescriptivo de la acción penal durante la etapa de investigación es igual al máximo de la pena fijada en la ley, de donde para el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales será de 12 años siempre que no concurra la circunstancia prevista en el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal para aumentar en una tercera parte ese monto, esto es, que la conducta se hubiere realizado por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, lo que es poco probable tratándose del autor de un delito funcional.

Por lo mismo, la pena máxima para el cómplice será de 10 años, siempre que no concurra la citada circunstancia de aumento del término prescriptivo, como se evidencia en este caso, donde desde la acusación se dejó claro que los cómplices actuaron como particulares en la contribución que dieron al servidor público en la realización de la conducta antijurídica.

Ahora bien, como el artículo 86 ibídem establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, producida ésta comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años. De esta manera, como la resolución de acusación proferida en contra de los acusados JORGE GÓMEZ CORTÉS y STELLA PEÑA DIAZ quedó ejecutoriada el 13 de junio de 2005, como consta al folio 44 del cuaderno No. 2 del sumario, es claro que a partir de entonces se interrumpió el ciclo prescriptivo, comenzando a correr un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, que para el caso de los mencionados cómplices es igual a cinco (5) años.

Significa lo anterior, que la acción penal adelantada por el delito de celebración de contratos sin requisitos legales, por el cual fueron acusados y condenados en la sentencia de segunda instancia los procesados JORGE GÓMEZ CORTÉS y STELLA PEÑA DIAZ prescribió el 13 de junio de 2010, fecha para la cual corría en el Tribunal el traslado para la presentación de la demanda de casación a favor de otro procesado.

En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, en lo que respecta al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales para los cómplices, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de JORGE GÓMEZ CORTÉS y STELLA PEÑA DIAZ.

Finalmente, cabe señalar que esta determinación no cobijará a la procesada MARÍA STELLA CABRERA DURÁN, a quien se le absolvió en el fallo de segunda instancia, a fin de que pervivan los efectos de tal determinación, pues la misma no fue discutida por ningún sujeto procesal, situación que reactiva el criterio jurisprudencial adoptado en el fallo de casación del 16 de mayo de 2007 (radicado 24374), en el que sobre el tema se consignó: “…si se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1°, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en la protección a la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales.

Necesariamente, estima la Corte, el análisis debe operar respecto del caso concreto, para ver de significar cuál es la decisión que mejor consulta los intereses y derechos del presunto favorecido. Porque si, como tradicionalmente se ha entendido, es la prescripción una especie de sanción al Estado, por ocasión de la morosidad en la tramitación, que indefectiblemente redunda a favor de la persona objeto de investigación penal, tanto que es ella exclusivamente quien puede renunciar al beneficio, no parece lógico que, entonces, pretextándose la imposibilidad de continuar con el proceso, en advenimiento de una bastante relativa incompetencia, se opte por la decisión objetiva que menos consulta esos derechos buscados a proteger, dejando expósita la honra y dignidad de quien, como aquí sucede, ha sido declarado inocente de uno de los delitos imputados por las dos instancias ordinarias encargadas de juzgar su caso.

(…) Resultan enfrentados, así, en una especie de parangón favorable para el encartado, la posibilidad de acceder al mecanismo de cesación procedimental por la vía de la prescripción, con la opción de dar completo valor material a las decisiones del A quo y Ad quem, en cuanto absolvieron al acusado de uno de los cargos endilgados. Y, estima la Corte, la decisión no puede pasar apenas por el tamiz si se quiere organicista que gobernó la decisión de la mayoría en la sentencia del año 1980 atrás citada, pues, así no se consultan adecuadamente principios básicos de justicia y los valores constitucionales que de manera tan profunda irradian la Constitución de 1991.

Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.

Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente. Por lo demás, ya dentro del ámbito concreto de lo que la ley informa, no se discute que si bien pueden consultar efectos similares, la decisión prescriptiva, así se tome dentro del cuerpo de una sentencia, posee una naturaleza de estirpe interlocutoria, asaz diferente de la sentencia absolutoria.

Al efecto, para citar apenas dos ejemplos, el auto que decreta la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, no puede ser controvertido a través del recurso extraordinario de casación, ni por intermedio de la acción de revisión, consecuencias que, en principio, podrían entenderse favorables para la persona en cuyo favor se dictó. Pero, si como sucede en este caso, ya las decisiones absolutorias de primera y segunda instancias, han agotado la posibilidad de controversia que reclama la casación, cubierto el término prescriptivo en el trámite casacional que gobierna tópicos completamente diferentes, no se ve porqué en lugar de cubrir con el ropaje interlocutorio de la prescripción el asunto, no se permite continuar con su plena vigencia las decisiones absolutorias tomadas en sendos fallos, cuando es lo cierto que se trata de decisiones de fondo –reiteramos, cubiertas por la doble condición de acierto y legalidad-, y allí se consulta a cabalidad el valor justicia, a más de que se materializan a favor del procesado los derechos a la dignidad, honra y buen nombre, aún periclitantes si se opta por la otra solución. Mírese, igualmente, en punto de los perjuicios civiles derivados de la conducta punible, cómo la solución adoptada, puede conducir a efectos bastante diferentes.

Sobre el particular, si la persona es absuelta, y esa decisión cobra pleno vigor porque se estima que el delito no existió o ella no lo cometió, se cierra la puerta a la posibilidad de que por la vía civil se puedan reclamar perjuicios derivados del ilícito, como así lo consagra el artículo 57 del C. de P. P.: ‘Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria.

La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.’ Conocido que la prescripción en materia civil tiene unos límites diferentes de los propios del trámite penal, elemental surge que en caso de absolución por los factores citados en la norma, resulta ello más favorable a la persona, que la simple decisión interlocutoria de prescribir la investigación, pues, en esta última circunstancia sigue latente la posibilidad de que por la vía civil se reclame pago de perjuicios.

Y ya abordado el tema indemnizatorio, no puede pasar por alto la Corte cómo las recientes decisiones del Consejo de Estado, en punto del pago de perjuicios a quien ha sido objeto de investigación penal y detención por este motivo, entraña profundo beneficio para la persona absuelta incluso por duda probatoria, pues, en estos asuntos –véase la decisión del 4 de diciembre de 2006, Sección Tercera, Radicado 13168-, se presume la falla estatal y basta la decisión absolutoria para ese efecto.

No parece a la Corte, acorde con lo anotado, que la decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción, deba surgir automática a la verificación objetiva del paso del tiempo, haciéndose menester una evaluación previa que parta por auscultar la protección de los legítimos derechos del procesado, si se tiene claro que otra opción, dígase la absolución, tiene mejor fortuna en ese cometido.

En términos generales, es preciso relevarlo, ante el doble camino de absolver o decretar la prescripción, el juez debe optar por la solución que de manera más acabada restituya los derechos conculcados, o cuando menos limitados o puestos en tela de juicio, del acusado, y ella, no cabe duda, es el mecanismo absolutorio que, desde luego, no opera en cualquier momento, sino en los casos específicos en los que el asunto, por obra de la tramitación adelantada, ya ha cubierto las diferentes etapas investigativa y de enjuiciamiento, hallándose a despacho para la decisión de fondo.

Esto, porque no se trata de desvertebrar el proceso debido y la estructura antecedente consecuente del mismo, sino de facultar al fallador para que, enfrentado al parangón antes destacado, con plena autonomía para decretar la prescripción o emitir la sentencia que se le demanda, escoja con absoluta competencia, la más adecuada de las soluciones.

Esto, por cuanto, si bien puede significarse que al estado, con el advenimiento del plazo prescriptivo, se le ha agotado la posibilidad de ejercer la acción penal, no ocurre igual con la obligación, en cuanto se erige el juez como garante de los derechos de las personas involucradas en el proceso, de restablecer unas dichas garantías. Sólo así puede significarse que el funcionario cumple adecuadamente con el principio rector consignado en el artículo 9° del C. de P.P., en cuanto reza: ‘Actuación procesal.

La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código’. Y si, además el artículo primero de los códigos Penal y de Procedimiento Penal, destaca como valor primordial el del respeto a la dignidad humana y ambas codificaciones remiten como fuente directa de aplicación, a las normas que integran el bloque de constitucionalidad, expedito se halla el camino para que, precisamente buscando materializar los derechos fundamentales del vinculado al proceso, se dé plena aplicación al artículo 228 de la Carta, respecto de la prevalencia del derecho sustancial.

Es claro, eso sí, que cuando el asunto apenas se tramita y no ha alcanzado el estado que permite al funcionario judicial emitir decisión de fondo, ya surge automática y necesaria la obligación prescriptiva, en el entendido que el paso del tiempo ha cobrado su efecto y no es posible que se continúe adelantando el proceso, a menos, desde luego, que el encartado renuncie a la prescripción, caso en le cual sí se hace necesario agotar el debate jurídico, con involucramiento de todas las partes.

En todo caso, debe relevar la Corte, precisamente por ocasión de que el encartado entienda mejor otras opciones, ha de darse plena operatividad a la posibilidad de renuncia a la prescripción, contemplada en el artículo 44 del C. de P.P., razón por la cual, a pesar de que la decisión prescriptiva se tome, entre otras circunstancias posibles, en sede del fallo de casación, corre el tiempo de ejecutoria del mismo, para facultar posible la dicha renuncia”.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER CRUZ SUÁREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal impulsada contra JORGE GÓMEZ CORTÉS y STELLA PEÑA DIAZ, por su complicidad en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Página que contiene continuación parte resolutiva y firma de 7 Magistrados Casación N° 35.017 En consecuencia, se ordena la CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO adelantado, sólo en lo que concierne a estos dos procesados, a favor de quienes se dispone la cancelación de todas las medidas restrictivas de su libertad. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Página que contiene firma de 2 Magistrados Casación N° 35.017 JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de única instancia del 13 de octubre de 2004, rad. 18.911. � Sentencia de única instancia del 10 de agosto de 2005, rad. 21.546. � Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado No. 21.313 � Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Radicado 26.227.