República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35016 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 35016 Acta No. 34 SENTENCIA DE INSTANCIA Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a proferir la SENTENCIA DE INSTANCIA que corresponda, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor OSWALDO ESTRADA ESCOBAR contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P..

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 18 de febrero de 2009, CASÓ la proferida el 29 de noviembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia correspondiente, se dispuso oficiar a la demandada para que certificara las sumas pagadas al demandante, mes por mes, desde octubre de 1998, por concepto de pensión de jubilación, y los descuentos que desde ese momento le ha efectuado de ésta para salud, precisando el porcentaje; información que efectivamente suministró y obra a folios 39 a 42 del cuaderno de la Corte.

Ahora bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen a que se condene a la entidad demandada a pagarle el 12% de su mesada pensional a partir de octubre de 1998, por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, a la indexación de las sumas causadas, y a las costas del proceso.

Tales pedimentos se fundamentan en que mediante Resolución 055 del 6 de abril de 1993, le fue reconocida por parte de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, hoy Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P, una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 16 de diciembre de 1992, en la suma inicial de $570.835,oo; que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no se le descontaba cotización alguna para salud; que el artículo 143 de dicha normatividad, ordenó un reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se le hubiere reconocido una pensión, en el mismo porcentaje que se les descuente por concepto de cotización para salud; que la demandada comenzó a realizarle los descuentos para salud en un 12%, a partir del mes de octubre de 1998, y pese a ello no le efectuó el reajuste ordenado en le citado artículo.

La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió el relacionado con la pensión otorgada al demandante, a partir de la fecha indicada; de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de derechos laborales por cobrar, prescripción, buena fe, pago oportuno, falta de jurisdicción y competencia, y compensación. Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 17 de septiembre de 2004, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, la absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al actor; decisión que fue reformada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2006, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, y la confirmó en lo demás. II.

SE CONSIDERA En la sentencia de casación, al resolverse el recurso propuesto por la parte actora, se dijo textualmente: “Dado el sendero escogido por la censura, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia que al demandante a través de la Resolución 055 del 6 de abril de 1993, le fue reconocida por parte de la accionada una pensión convencional de jubilación, a partir del 16 de diciembre de 1992, y que desde el mes de octubre de 1998 ésta le viene haciendo descuentos para salud, sin que previamente hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley de 1993.

Ahora bien, como puede verse el cargo está orientado, a que se determine jurídicamente si al citado artículo y al 42 del Decreto 692 de 1994, que lo reglamentó, deben dar cumplimiento exclusivamente las entidades administradoras de los regímenes pensionales establecidos en la mencionada ley como lo entendió el Tribunal, o si por el contrario van dirigidos de manera general a cualquier ente obligado al pago de pensiones.

Sobre el tema, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 24 de julio de de 2007 radicación 30470, reiterada en las del 3 de abril y 13 de mayo de 2008 radicados 31904 y 32742, respectivamente, precisó: “Acierta el recurrente en cuanto a la interpretación que hace de los artículos 143 de la ley 100 de 1993 y 42 del decreto reglamentario 692 de 1994.

Veamos el texto de dichos artículos: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. Artículo 143.- A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” Y el artículo 42 del decreto reglamentario 692 de 1994, es del siguiente tenor: “Artículo 42.- Reajuste pensional por incremento de aportes en salud.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder del 12% Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la norma de la ley 100 de 1993, solo establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, y que dicho reajuste debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. Y la del decreto reglamentario, en dos ocasiones se refiere a “las entidades pagadoras de pensiones”, sin que por ello se pueda entender, como lo hizo el Tribunal, que solo se trata de las entidades cuya finalidad sea la de pagar pensiones.

Además, como ya se vio, la ley no trae esa expresión, y en consecuencia la norma reglamentaria mal podría introducir elementos o exigencias no previstas en la norma reglamentada. Es importante aclarar, que no se puede entender la expresión “entidad pagadora de pensión”, referida exclusivamente a las administradoras de pensiones o al ISS o Cajas de Previsión, sino también comprende a aquellas empresas que respecto de sus trabajadores tengan la obligación de pagar pensiones, como en el presente caso.

Es decir, se trata de un criterio individual y concreto sobre ese trabajador en particular. Al respecto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación: “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”.

“Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”.

“No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”.

“Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994”.

“Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte”.

(Rad. 18563 – 14 de agosto de 2002). Conforme al criterio expuesto, que en esta oportunidad se mantiene, el juez colegiado incurrió en el error jurídico que se le endilga y en consecuencia se casará la sentencia recurrida.” En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que por haber sido reconocido el derecho pensional del demandante, a partir del 16 de diciembre de 1992, esto es antes del 1° de enero de 1994, es procedente la aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que lo permite expresamente.

Ahora, como la seguridad social en salud para éste fue asumida por la accionada hasta el mes de septiembre de 1998, como se confiesa en la demanda inicial, únicamente desde el mes de octubre del mismo año la empresa comenzó a realizarle descuentos del 12% por ese concepto, de acuerdo con la información que suministró. Pese a lo anterior, como al contestar la demanda propuso la excepción de prescripción, ésta se declarará probada respecto a los reajustes causados con anterioridad al 23 de mayo de 1999, pues el demandante agotó la vía gubernativa para interrumpirla el mismo día y mes de 2002 – folios 5 y 6, por lo tanto se impartirá condena a dichos reajustes, debidamente indexados, a partir del 23 de mayo de 1999.

Por lo tanto, la suma a pagar desde esta última fecha y hasta el 31 de agosto de 2009, es de $67’310.498,97, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: En consecuencia se revocará la sentencia de primer grado que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada y la absolvió de todas las pretensiones, para en su lugar condenarla a pagar al actor la suma de $67’310.498,97, por concepto de los reajustes pensionales ordenados en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, entre el 23 de mayo de 1999 y el 31 de agosto de 2009, debidamente indexados y a continuar pagándole, a partir del mes de septiembre de 2009, inclusive, una pensión de $5’671.174,74, con sus incrementos legales, sobre la cual deberá retenerle el correspondiente aporte para salud.

Costas en la primera instancia a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de primer grado proferida en este proceso ordinario adelantado por el señor OSWALDO ESTRADA ESCOBAR contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P., que declaró probada la excepción de prescripción y absolvió de todas las pretensiones, y su lugar se condena la demandada al pago de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($67’310.498,97) moneda corriente, por concepto del reajuste pensional a que se refiere el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, entre el 23 de mayo de 1999 y el 31 de agosto de 2009 debidamente indexado, y a continuar pagándole, a partir del mes de septiembre de 2009, inclusive, una pensión de CINCO MILLONES, SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS, CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($5’671.174,74), moneda corriente, con sus incrementos legales, suma sobre la cual deberá retenerle el correspondiente aporte para salud.

En los términos indicados en las consideraciones, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9