PAGE 2 Casación Rad. N° 35015 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35015 Acta No. 12 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA ANTONIA RODRÍGUEZ MESA, MAYRA ALEJANDRA y ANGÉLICA DEL PILAR SARAY RODRÍGUEZ contra la sentencia de 13 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MARLENY FÚQUENE DE SARAY.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- MARÍA ANTONIA RODRÍGUEZ MESA, MAYRA ALEJANDRA y ANGÉLICA DEL PILAR SARAY RODRÍGUEZ demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de que se declarara que su compañero y padre MILCIADES SARAY PABÓN tiene derecho a la pensión de invalidez, a partir del 3 de septiembre de 1996 fecha de la estructuración de ese estado; que la actora RODRÍGUEZ MESA tiene el estatus de pensionada sobreviviente como compañera del causante y que sus hijas tienen derecho a la sustitución pensional.

En consecuencia, se condenara al I.S.S. al pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, así como la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento indicaron que María Antonia Rodríguez Mesa convivió con el causante desde 1979 hasta octubre de 1997 y en esa unión nacieron dos hijas.

Su compañero estaba casado con Marleny Fúquene tuvieron nueve hijos, pero estaban separados de hecho. A su compañero se le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 69,45% desde septiembre 3 de 1996. En octubre de 1997 los hijos mayores del causante se lo llevaron a compartir unos días con ellos a la ciudad de Ibagué, donde muere el 2 de enero de 1998.

La pensión de sobrevivientes fue concedida a la esposa Fúquene de Saray. (Fls. 42 a 52). 2.- El Instituto aceptó la mayoría de los hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia. En cuanto al tercero que se refería al porcentaje de la pérdida de capacidad laboral manifestó: “Es cierto; según obra en las pruebas aportadas con la demanda”.

El Instituto se opuso a las pretensiones aseveró que no se demostró que el afiliado fuera inválido. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (fls 71 a 74). Marleny Fúquene de Saray no contestó la demanda. 3.- Mediante sentencia de 9 de febrero de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al I.S.S. de todos los cargos (fl. 339).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior de Villavicencio al conocer en segunda instancia, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la aceptación hecha por la demandada del hecho tercero del libelo inicial no podía tenerse como confesión respecto del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del causante, ni implica obligación del I.S.S. de reconocer el beneficio prestacional derivado de la presunta invalidez, pues “ese grado de incapacidad invocado se encuentra supeditado en un todo a que sea demostrado con la prueba pertinente, como es el respectivo dictamen médico final, que para este caso al haber sido desconocido por el ISS el que se practicó en principio, entonces requería de una nueva valoración por la autoridad médica correspondiente; prueba que dicho sea de paso, es solemne y no puede ser suplida por ningún otro medio”.

Más adelante señala que el artículo 197 del C.P.C. condiciona la validez de la confesión del apoderado judicial a que reciba autorización expresa de su poderdante, por lo que no procede lo dispuesto en el artículo 194 ibídem, “precisamente porque no hay prueba que el representante legal del ISS haya autorizado a su abogado para confesar en nombre suyo, originándose así la falta de capacidad de éste y poder dispositivo sobre el derecho confesado.

“Además, la citada figura de confesión, para hacer su relevancia probatoria y establecer su eficacia demostrativa debe ser apreciada en su conjunto, y el juzgador la valorará en consideración a su gravedad, concordancia, convergencia y en su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. Añade el Juzgador que algunas de las restantes pruebas obrantes en el proceso desvirtúan los hechos pretendidos con la demanda; el I.S.S. negó el derecho por estimar que el solicitante no es inválido según dictamen médico laboral, siendo imposible por lógica determinar si el afiliado ya fallecido reunía o no los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, resultando así improcedente acudir al mandato contenido en el artículo 3° del Decreto 1346 de 1994.

En relación con la pensión de sobrevivientes sostuvo el juzgador Ad quem que cuando se generó el derecho esto es, el 2 de enero de 1998, regía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que no preveía la compartibilidad del beneficio entre la cónyuge y la compañera permanente, y que exigía a una y otra acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y al menos durante dos (2) años continuos anteriores a la misma.

Además de conformidad con el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 el compañero o compañera permanente únicamente puede ser merecedor del beneficio a falta de cónyuge que cumpla requisitos; “esto es, si a pesar de que el causante dejó cónyuge sobreviviente, no convivían a la muerte, su compañera o compañero permanente adquiere el derecho a la pensión de sobrevivientes si éste sí cumple los requisitos”.

Finalmente, dice el sentenciador que si en gracia de discusión se admitiera la existencia de un eventual derecho de la compañera, el mismo sería inoperante por cuanto al proceso no se trajo el certificado de defunción de la esposa, hecho que la actora afirma ocurrió el 8 de noviembre de 2002, lo que permitiría estudiar un posible desplazamiento del beneficio.

Aclaró que la demandante Mayra Alejandra Saray Rodríguez, viene disfrutando de la prestación de sobrevivientes en forma compartida, como hija del causante. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto demandado.

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía indirecta “en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993, en concordancia con las siguientes normas legales Art. 3 del Decreto 1346 numerales 1 y 2 modificado por el art. 3 del Decreto 2463 de 2001; artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, antes de la inexequibilidad según sentencia 1176 de Noviembre 8 de 1999, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

Artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 48 y 53 de la C.N. Procedimentales: Artículo 145 del C.P.L., por remisión a los artículos 93, 194, 197 del C.P.C.”. Cita como errores manifiestos de hecho: “1.- Dar por no establecido, estándolo, que existía solicitud de pensión de invalidez cuyos beneficiarios eran los aquí demandantes.

“2.- No dar por establecido, estándolo, que la pensión de invalidez está determinada por la pérdida de la capacidad laboral del asegurado en un 69.45% y que además se debe sustituir a sus beneficiarios. “3.- Dar por no probado, estándolo, que la pérdida de la capacidad laboral fue calificada por medicina laboral y aceptada por el I.S.S. en su contestación de la demanda.

“4.- Dar por aceptado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente existiendo controversia sobre este derecho”. Como pruebas erróneamente apreciadas refiere la calificación médico legal de folios 10, 183, 212; oficio ARP-0559 de 27 de julio de 1999 (fl. 9); contestación al hecho tercero; solicitud de pensión por incapacidad (fl. 11); solicitud de pensión por parte de la actora (fl. 18); oficio DP 531 de mayo 19 de 2000 (fl. 19); comunicación SM DP 350 (fl. 21); oficio n° SM-DP 398 de 14 de junio de 2000 (fl. 20).

Sostiene el censor en el desarrollo, que el Tribunal debió valorar la confesión expuesta en el hecho tercero de la contestación de la demanda con otras pruebas como la calificación de invalidez practicada por el I.S.S., vista a folios 10, 183, 212; al no hacerlo violó los artículos 93, 194 y 197 del C.P.C.. Esos documentos prueban la invalidez del asegurado en un 69.45% y la existencia de la prueba de calificación de invalidez, hace válida la confesión. Asevera que el primer yerro en que incurre el Tribunal es “afirmar y aceptar que la CONFESION, no puede ser aplicable al caso presente, por cuanto el apoderado debe estar autorizado por su mandante situación que no se compadece con la realidad procesal ya que existiendo la prueba documental (calificación de invalidez folio 10, 183, 212), fue esta quien lo legitimó para aceptar, como cierto el hecho confesado…”.

Señala que si el Juzgador hubiera tenido en cuenta las documentales de folios 5, 11, 103 a 105 y 319 al 324 que acreditan la convivencia de la actora con el causante, habría revocado la decisión de primera instancia. Después precisa que el Tribunal desconoció la existencia de dos pretendidos beneficiarios de la pensión que dejó el causante y que existía una solicitud de pensión de invalidez sin resolverse.

El sentenciador no valoró, desconoció, todas las documentales reseñadas. El Instituto opositor señaló que la última valoración al causante arrojó un porcentaje inferior al requerido por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez. Agregó que el discurso del censor se asemeja a un alegato de instancia donde no se indica dónde estuvo la equivocación del Tribunal respecto del contenido de las pruebas.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal en el fallo gravado resolvió de manera independiente sobre las prestaciones de invalidez del causante, y la de sobrevivientes que reclamaría la actora por la muerte de su compañero permanente. Para confirmar la absolución dispuesta respecto de la pensión de invalidez, el Tribunal argumentó que no se encontraba demostrado en el proceso el requisito del estado de invalidez; el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 69,45% no se podía tener como confesado por el I.S.S. en la contestación de la demanda, pese a la aceptación del hecho tercero, por cuanto esa manifestación carecía de validez, pues el representante legal de la entidad requería autorización expresa para hacerla y no la tenía, y porque no era admisible la confesión para establecer ese porcentaje por requerirse prueba solemne como lo era la valoración médica por la autoridad competente.

Esas conclusiones básicas del fallo no pueden ser destruidas como lo pretende el censor acusando al Tribunal de manera impropia, por errores de valoración probatoria, pues no se trata de que hubiera apreciado mal o desatendido el contenido de una prueba, sino que le restó validez y eficacia a la confesión lo que en estricto rigor no corresponde al concepto de error de hecho.

Ahora bien, el Tribunal no desconoció que existía el dictamen médico del I.S.S. de 24 de agosto de 1996 donde se le fijó al causante una pérdida de capacidad laboral del 69,45% (fl. 183), sino que estimó que existían otras pruebas en el proceso que desvirtuaban las pretensiones, y aquí se ha de entender que hizo suya la consideración del Juzgado en el sentido de que obraba calificación médica de 10 de julio de 1997 (fl. 191), donde el I.S.S. modificó el anterior dictamen y fijó el grado de incapacidad laboral en el 43,55%.

Es por esto y ante la imposibilidad por obvias razones, de remitir al afiliado a una nueva valoración médica ante la respectiva junta de calificación de invalidez, que el Tribunal concluyó razonablemente que no se probó dicho estado, y como la obligación de probar los hechos en que se fundamentan las pretensiones estaba en cabeza de la parte demandante en virtud del principio onus probandi incumbit actori, no logra desvirtuar el recurso la legalidad del fallo absolutorio del Tribunal por ese aspecto.

En lo que atañe a la prestación de sobrevivientes se limita el censor a sostener que en la sentencia gravada se aplica equivocadamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en la versión original, “ya que si se hubiera tenido en cuenta dicha normatividad y las documentales vistas a folios 5, 11, 103 a 105 y del 319 al 324, que acreditan la convivencia de María Antonia Rodríguez Mesa y el asegurado Milciades Saray Pabón, el ad-quem hubiese revocado la decisión de primera instancia”.

Al respecto se ha de indicar que la documental a que hace referencia el censor, es en realidad prueba testimonial, la cual como es sabido no es en principio apta para estructurar yerro fáctico manifiesto en casación laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se encontrara esa clase de error en prueba calificada lo que aquí no ocurre.

Y en cuanto al documento del folio 11 que corresponde a una solicitud de pensión o indemnización por incapacidad elevada por el causante al I.S.S., su contenido nada indica en relación con la efectiva convivencia del afiliado y la actora al momento de la muerte, que es lo que resulta trascendental para efectos de la prestación de sobrevivientes.

Por último, se ha de anotar que las demás alegaciones del recurso resultan intrascendentes de cara al fallo del Tribunal, pues el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes por parte del Instituto a la cónyuge, en nada afectaría el que se le hubiera hecho a la compañera judicialmente en el evento de haber demostrado un mejor derecho.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa “en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993 en concordancia con … art. 3 del Decreto 1346 numerales 1 y 2 modificado por el art. 3° numeral 3 del Decreto 2463 de 2001; artículo 47 de la ley de 1993 (sic) en su versión original … artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el decreto 758 de 1990;

Decreto 1889 de 1994, artículo 7 y los artículos 48 y 53 de la C.N. Procedimentales: Artículo 145 del C.P.L., artículo 93, 194, 197 del C.P.C.”. En la sustentación afirma el impugnante que el Ad quem desconoció el artículo 34 del Decreto 758 de 1990, existiendo pruebas de que antes del reconocimiento de la pensión a la esposa existía una solicitud anterior y con otros beneficiarios.

El Tribunal se equivoca en la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por el desconocimiento y falta de apreciación de los documentos visibles a folios 5, 11, 103 a 105 y 318 a 325 (declaraciones). Dice que no aplicó los artículos 42 y 43 de la Ley 100, pues la documental de folios 10, 183, 212, fue expedida por el I.S.S. con la expresa facultad que le otorgan dichas normas.

Por otra parte, la confesión de la demandada y la calificación médica muestran una pérdida de capacidad laboral del 69.45%, lo que desconoció la sentencia. La réplica aduce que el impugnante en un cargo por vía directa, hace alusión a cuestiones probatorias, lo cual resulta improcedente. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Esta acusación el censor la eleva por el sendero directo por interpretación errónea de los preceptos de la Ley 100 de 1993 que regulan la prestación de invalidez en el régimen de prima media, sin embargo en el desarrollo no sustenta la acusación, pues no indica dónde estuvo el desvió hermenéutico en que habría incurrido el sentenciador.

Por lo demás, el impugnante acude de manera indiscriminada a alegaciones de orden fáctico y jurídico, presentando sus argumentos como si se tratara de un alegato de instancia. En efecto, la equivocación del fallo en la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la encuentra en el “desconocimiento y falta de apreciación de las documentales visibles a folios 5, 11, 103 a 105 y 318 a 325” que corresponden casi todos a prueba testimonial.

De la misma manera acusa al Tribunal de pasar por alto la calificación médica laboral que fijaba el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 69,45%. Desconoce así el censor reglas elementales que gobiernan el debido proceso en el recurso extraordinario, que imponen a quien escoge como vía de ataque la directa, admitir los hechos como los dio por probados el Tribunal y construir sus razonamientos en el ámbito de puro derecho.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

No obstante la impropiedad de los ataques formulados contra el fallo del Tribunal, no queda relevada la Corte de precisar que existen diferencias entre los requisitos que exige la ley para cuando se solicita la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado o la de un pensionado; adicionalmente, la afirmación de la sentencia sobre un eventual derecho que a la muerte de la cónyuge ocurrida mucho después de la del causante, desplazaría a favor de la compañera permanente la prestación de supervivencia, es una figura que no existe en nuestra legislación y que implicaría un carrusel de sustituciones pensionales no prevista en la seguridad social.

En lo que incumbe al recurrente, se perdió en alegaciones intrascendentes desatendiendo la controversia sobre los razonamientos neurálgicos del fallo, y la demostración ante la Corte y dentro de las reglas propias del recurso extraordinario, de los supuestos en que se fundamentan las reclamaciones de su representada. Por las razones precedentes, se desestima el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 13 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ANTONIA RODRÍGUEZ MESA, MAYRA ALEJANDRA y ANGÉLICA DEL PILAR SARAY RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MARLENY FÚQUENE DE SARAY.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia