CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 34993 BERNARDO MORALES CASAS PAGE 3 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 34993 BERNARDO MORALES CASAS Proceso n.º 34993 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 385 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Fondo Cooperativo Multiactivo de Participación de Utilidades de los Extrabajadores y Trabajadores de Ecopetrol, FONCOECO, contra la providencia del 8 de septiembre de 2010 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio le negó reconocimiento para actuar en el proceso en calidad de víctima.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 5 de agosto de 2010 el Fiscal 29 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, radicó escrito de acusación en esa Corporación contra el doctor BERNARDO MORALES CASAS, ex juez 23 Civil del Circuito de Bogotá, a quien atribuyó la comisión de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo, con ocasión de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2005 dentro del proceso de rendición de cuentas donde FONCOECO demandó a ECOPETROL.

El 8 de septiembre se inició la audiencia de formulación de acusación con la lectura de las partes relevantes del escrito de inculpación, luego de lo cual el Tribunal resolvió favorablemente la solicitud de ECOPETROL de reconocimiento de su condición de víctima y en forma negativa idéntica pretensión esbozada por FONCOECO, razón por la cual esta entidad apeló y sustentó el recurso contra tal decisión. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo aceptó la solicitud de ECOPETROL para ser reconocida como víctima en consideración a que la decisión tildada de contraria a la ley contiene una orden de pago dirigida a esa empresa que comporta afección patrimonial, reuniéndose, en su caso, las exigencias del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal para calificarla como tal.

En lo relacionado con FONCOECO, consideró el a quo, existen dos circunstancias especiales que impiden reconocerle legitimidad como víctima: En primer lugar, conforme al artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, víctima es la persona natural o jurídica que sufre un daño a consecuencia del injusto. La interpretación del injusto hace alusión al planteamiento de la Fiscalía en cuanto delimita cuáles son los hechos que consolidan la vulneración del orden jurídico.

En este caso, la Fiscalía consideró, dentro de su potestad como titular de la acción penal, que la sentencia del 16 de diciembre de 2005 es contraria a la ley y genera un perjuicio al patrimonio de ECOPETROL. En segundo lugar, la pretensión de verdad, justicia y reparación de FONCOECO tiene fundamento meramente eventual e hipotético sobre la base que se resuelva una segunda instancia y el Tribunal no puede cimentar sus decisiones en un albur o en una situación no configurada.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de FONCOECO interpuso recurso de apelación contra la providencia del 8 de septiembre de 2010 con la finalidad de obtener su revocatoria y, consecuentemente, el reconocimiento de la calidad de víctima para su representada. Considera el recurrente que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta los principios basilares de la víctima, encaminados a obtener verdad, justicia y reparación, tal como lo pregona la sentencia C- 516 de 2007 y que impedir actuar a FONCOECO en el proceso, conculcaría el derecho constitucional y legal de las víctimas.

ECOPETROL, opina, no tiene un daño inmediato y real sino potencial porque la decisión cuestionada no está en firme. En consecuencia, FONCOECO tiene el mismo derecho de aquella porque si la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá modifica la decisión adoptada por el Juzgado 23 Civil del Circuito, la víctima sería su representada y no ECOPETROL.

Entonces, como FONCOECO puede sufrir un daño potencial de carácter patrimonial con la decisión final del proceso donde se emitió la decisión calificada de prevaricadora, solicita la revocatoria de la determinación del Tribunal a quo, para ser considerada víctima. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1. La defensa del acusado aduce que se trata de un caso académico muy interesante porque ECOPETROL, admitida como víctima, tan sólo tiene un daño potencial en tanto que la sentencia calificada de prevaricadora está apelada en el efecto suspensivo.

Todo surge, afirma, de la definición de víctima y ésta depende del daño. En este sentido, considera que ECOPETROL aún no ha sufrido daño. Este argumento debería servir para descartar a las dos entidades como víctimas o, si se lee la norma en clave constitucional, para admitirlas en tal condición. El concepto de víctima, sostiene, es trascendente y diferente al de parte civil del anterior sistema procesal penal por cuanto en el pasado estaba atado al tema de perjuicios, ostentando un carácter meramente económico.

En sentido contrario, el nuevo ordenamiento procesal penal incorpora las nociones de verdad y justicia como derechos de las víctimas, razón por la cual ECOPETROL y FONCOECO están convocadas al proceso porque fueron parte de la relación jurídica sustancial establecida en el trámite de rendición de cuentas. Su presencia en esta actuación no se justifica por el perjuicio patrimonial recibido, real o potencialmente, sino por el derecho a conocer si el fallo definitorio de la suerte de sus pretensiones fue producto de un delito o si, por el contrario, no traspasó las fronteras del derecho penal. 2.

La Fiscalía señala cómo el caso objeto de controversia se refiere al delito de prevaricato “agotado pero no consumado”. Desde esa perspectiva, surge un daño a la administración de justicia que tiene proyección en los intereses de ECOPETROL y no en los de FONCOECO. Si se admitiera como víctima a FONCOECO, tendría la condición de ganador-víctima, lo cual resulta absurdo.

Sólo quienes han padecido afectación con la decisión prevaricadora pueden ser reconocidos como víctimas, lo contrario desnaturalizaría la estructura del proceso penal. 3. El Ministerio Público considera necesario establecer los elementos que definen la condición de víctima a partir del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal y de las decisiones de la Corte Constitucional, en virtud de las cuales el concepto de víctima no ostenta carácter exclusivamente patrimonial, por manera que para el caso propuesto se puede reconocer tal calidad a quienes esperan una recta administración de justicia, independientemente del daño de carácter económico producido.

En otras palabras, las partes del proceso donde se emitió la decisión calificada de prevaricadora tienen derecho a ser reconocidas como víctimas, sin considerar quien resulte ganador o vencido. 4. El apoderado de ECOPETROL refiere cómo la sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional es la creadora del nuevo derecho de víctimas, en tanto estableció diferencias entre la antigua parte civil y la nueva víctima al dar a ésta un espectro más amplio.

En ese contexto, señala, verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición son los pilares fundamentales en el derecho de las víctimas de hoy. Sin embargo, algo sofístico hay en los argumentos de FONCOECO y quienes los apoyan, por cuanto el ordenamiento jurídico permite conocer la verdad, a la cual tienen derecho todos los ciudadanos, sin por ello reconocer como víctima a todo el que lo solicite.

Entonces, es preciso diferenciar el derecho de acceso a la verdad y el derecho a la intervención en un proceso judicial; permitir a cualquier ciudadano actuar judicialmente como víctima, bajo el argumento de perseguir la verdad, desbordaría el proceso penal colombiano. En consecuencia, la condición de víctima comporta unas características específicas.

Para el injusto de prevaricato, víctima es el destinatario de la decisión judicial irregular. Reconocer a FONCOECO como víctima, sostiene, implicaría aceptar que la determinación de segunda instancia, liberadora de los efectos dañinos de la decisión cuestionda, generaría una nueva víctima, lo cual constituye una sinrazón. En consecuencia, la argumentación de FONCOECO tiene como finalidad hacerse parte en el proceso para efectuar un trabajo compartido con la defensa, lo cual comporta que una víctima pregone la inocencia del delincuente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por FONCOECO contra la providencia dictada en este proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá. En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala considera indispensable precisar el concepto de víctima dentro del proceso penal, para, seguidamente, determinar si en los delitos contra la administración de justicia cualquier ciudadano interesado en conocer la verdad puede obtener tal reconocimiento, como lo pregona el impugnante.

Lo anterior por cuanto los reparos a la decisión del Tribunal de primer grado de no reconocer como víctima a FONCOECO consisten en: a) Los derechos de las víctimas no incluyen exclusivamente la reparación, sino también la verdad y la justicia, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C- 516 de 2007; b) ECOPETROL no ha sufrido daño real sino meramente potencial porque la decisión que le desfavorece no está en firme; c) FONCOECO también padece daño potencial, ante la posibilidad de que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá modifique la decisión adoptada por el Juzgado 23 Civil del Circuito; d) ECOPETROL y FONCOECO están convocados al proceso penal como víctimas por cuanto fueron parte de la relación jurídica sustancial establecida en el proceso de rendición de cuentas, lo cual justifica su presencia en este proceso, no por el perjuicio patrimonial recibido, sino por el derecho a conocer si el fallo definitorio de la suerte de sus pretensiones fue producto de un delito o si no traspasó las fronteras del derecho penal.

El concepto de víctima (i) En la Constitución Política El artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la Fiscalía General de la Nación, brindar asistencia a las víctimas y “ disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito ”, de donde se colige una definición amplia según la cual víctima es toda persona afectada con el delito.

(ii) En el Código de Procedimiento Penal El inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define el concepto, así: “Art. 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del injusto.” Es decir, víctima es: a) la persona natural o jurídica; b) que individual o colectivamente; c) haya sufrido algún daño; d) como consecuencia del injusto.

(iii) Para la Corte Constitucional El Tribunal Constitucional en múltiples pronunciamientos ha establecido, con carácter de precedente: “…son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste.” (subrayas fuera de texto) Entonces, para dicha Corporación víctima es (a) quien ha resultado perjudicado o afectado con el delito (b) siempre que hubiese sufrido un daño real, concreto y específico, (c) no necesariamente de contenido patrimonial.

En tal sentido, repárese la siguiente cita: “ Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.

Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial”.

(subrayas fuera de texto) Por tanto, el reconocimiento como víctima, según la Corte Constitucional, exige necesaria e indispensablemente la existencia y acreditación de un daño real, concreto y especifico, cualquiera que sea su naturaleza. En este sentido, las sentencias fundamentales sobre la nueva concepción de la víctima dentro del proceso penal (C-228 de 2002 y C-516 de 2007), coinciden en sostener que aún en los eventos en los cuales la intervención de la parte civil esté motivada en la defensa de sus derechos a la verdad y a la justicia, debe acreditar un daño concreto que se le haya causado, en virtud del cual se justifique la defensa de tales valores, criterio exigible, con mayor razón, cuando lo perseguido es la indemnización de perjuicios.

(iv) Para el Derecho Internacional Conforme a los principales instrumentos internacionales reguladores del tema (Reglas de Procedimiento y Pruebas de la Corte Penal Internacional y Resolución 35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas), víctima es toda persona que ha sufrido un daño a consecuencia del delito. Véase, por ejemplo: “Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.

Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a las víctimas en peligro o para impedir la victimización. (iv) Para la Corte Suprema de Justicia A partir de la sentencia C-228 de 2002 del Tribunal Constitucional, mediante la cual se modificó la jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de la parte civil en el proceso penal, bajo el entendido que éstos no se circunscriben a la reparación del daño patrimonial causado con el ilícito, por cuanto también involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia, esta Corporación acogió tales planteamientos y los incorporó en su definición y concepción de las víctimas.

En así como la Sala ha señalado en diversos pronunciamientos: “Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.

Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado algún perjuicio.”.

(Subrayas fuera de texto) Por manera que para esta Corporación, siguiendo las voces del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como consecuencia del delito. A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no necesariamente de contenido patrimonial.

Así mismo, la Sala considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno u otro de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal.

En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria. Del caso concreto Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que no le asiste derecho al impugnante para exigir reconocimiento como víctima en este proceso por cuanto la decisión calificada de prevaricadora por el ente acusador, esto es, la sentencia del 16 de diciembre de 2005 emitida por el doctor BERNARDO MORALES CASAS, en su condición de juez 23 Civil del Circuito de Bogotá, no le reporta un daño real, concreto, específico a FONCOECO, tal como lo reconoce el recurrente en sus diversas intervenciones ante el a quo, en las que menciona ser sujeto de un daño potencial radicado en la posibilidad de que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá revoque la decisión censurada, la cual le favorece.

En efecto, para establecer en el caso bajo examen la condición de víctima debe considerarse que la determinación calificada de prevaricadora es la sentencia del 16 de diciembre de 2005 y no otra. Por tanto, quien puede acreditar un daño con tal decisión es la persona afectada con las conclusiones allí consignadas y calificadas por el ente acusador como manifiestamente contrarias a ley, no quien resultó favorecido con la misma.

En este sentido, resulta impropio radicar o descartar la calidad de víctima en el delito de prevaricato en la firmeza o ejecutoria de la sentencia cuestionada, por cuanto independiente del tal circunstancia, es el proceso penal el escenario idóneo para establecer o descartar la condición de contrariedad manifiesta de la ley de dicha decisión, con autonomía de la determinación que adopte el superior funcional del ex juez investigado, pues se trata de jurisdicciones diversas y procesos con diferentes objetos y finalidades.

De otra parte, la naturaleza jurídica del prevaricato comporta el cuestionamiento de una resolución, dictamen o concepto en concreto y no, como parece creer el impugnante, de todas las decisiones que se adopten al interior o en desarrollo de un proceso, menos aún las inexistentes. Por ello, no es admisible el argumento del representante de FONCOECO según el cual si la decisión cuestionada, que favorece sus intereses, es revocada, la determinación del ad quem configuraría prevaricato, en consideración a lo cual adquiriría legitimidad para ser reconocido como víctima, por cuanto la misma no se ha emitido.

En otras palabras, se está razonado sobre situaciones hipotéticas, no nacidas a la vida jurídica, respecto de las cuales el derecho penal no actúa, porque el objeto de éste consiste en sancionar hechos ya configurados, bien sea en la modalidad de tentativa o consumación, trátese de injustos de resultado, de mera conducta, de peligro o de lesión. De otro lado, si bien al proceso penal pueden concurrir diferentes víctimas y todas obtener reconocimiento como tales, siempre que logren referir un daño real, concreto y específico derivado del delito objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que en el caso bajo examen no puede otorgarse dicha acreditación a las dos personas jurídicas que lo solicitan, en tanto una de ellas no pudo referir el daño concreto causado con la decisión cuestionada.

Por demás, el proceso penal no puede convertirse en la continuación del litigio civil, como se pretende en este caso, y por ello no es acertada la afirmación del no recurrente – defensor- según la cual ECOPETROL y FONCOECO están convocados al proceso porque fueron parte de la relación jurídica sustancial establecida en el proceso de rendición de cuentas originario de la investigación por prevaricato.

Ello por cuanto el conocimiento sobre la configuración o no de la conducta delictiva, reclamado por el no recurrente, está garantizado, entre otros, con la connotación pública de los juicios del sistema penal acusatorio nacional y porque, como se expuso, para ser reconocido como víctima se requiere acreditar, así sea sumariamente, la presencia de un daño real y concreto.

De acuerdo con lo anterior, los argumentos expuestos por el impugnante no logran persuadir a la Corporación sobre la procedencia del reconocimiento de la calidad de víctima al Fondo Cooperativo Multiactivo de Participación de Utilidades de los Extrabajadores y Trabajadores de Ecopetrol, FONCOECO, razón por la cual se impone confirmar la providencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR la providencia del 8 de septiembre de 2010 del Tribunal Superior de Bogotá en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Audio de la audiencia del 8 de septiembre de 2010. Expresión literalmente usada por este sujeto procesal al sustentar su intervención como no recurrente. � La expresión directo, colocada entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007. � Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional: C-516 de 11 de julio de 2007;

C-370 de 2006; C-228 de 2002; C-578 de 2002. � Corte Constitucional, sentencia C-516/07. � Cfr. Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Graves de los Derechos Humanos y las Libertades, adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU por Resolución No. 2005/35. � Cfr. Providencias del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. � Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. _1097413356.doc