Proceso nº 34981 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 34.981 Armando Trujillo Marinez 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 34.981 Armando Trujillo Marinez Proceso nº 34981 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 121.

Bogotá, D. C, doce (12) de abril de dos mil doce (2012). D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación discrecional presentada por la defensora de ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva (Huila), el cual confirmó con modificaciones la sentencia adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de cincuenta y tres (53) meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

H E C H O S El 8 de octubre de 2006, Mercedes Leiva Ramírez, denunció que en el municipio de Yaguará en el departamento del Huila, región donde residía para esa época, aproximadamente a las 8:30 p.m., su hija menor de 8 años de edad, se dirigió a la casa de su amigo Diego Armando Trujillo con el fin de que le prestara un cuaderno de matemáticas para realizar sus trabajos académicos.

Sostuvo la infante que en la mentada residencia, el papá de su compañerito ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, -quien informó que desde las 3:00 p.m., hasta las 7:30 estuvo ingiriendo bebidas embriagantes -; le abrió la puerta y le anunció que su hijo no se encontraba, acto seguido, la tomó de la mano, la entró a la fuerza a la vivienda, luego le subió la falda y le manoseó la vagina y los senos. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1.

El 20 de mayo de 2008, la Fiscalía Catorce Delegada, dictó resolución de acusación contra ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, por el punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado. 2. El 7 de julio de 2009, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cali, confirmó la anterior decisión, con base en el recurso de apelación presentado por la defensa técnica. 3.

El 18 de agosto de 2009, el agente del Ministerio Público, requirió al Juez de Conocimiento, para que declarara la nulidad de lo actuado, porque no se le definió la situación jurídica al procesado; situación que fue resuelta el 24 del mismo mes y año, por el aludido Despacho judicial, que la decretó a partir de la indagatoria. Recurrido el asunto, el Juez Colegiado consideró que era inviable tal medida extrema, por aplicación del principio de favorabilidad del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia; en esas condiciones, revocó la decisión, para en su lugar, ordenar seguir con el trámite procesal. 4.

El 26 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (Huila), condenó al inculpado ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, a cincuenta y tres (53) meses de prisión, por el delito imputado, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; así mismo, lo sancionó por daños y perjuicios morales al equivalente de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

El 14 de mayo siguiente, El Tribunal Superior de Neiva (Huila), modificó la decisión recurrida, en el sentido de disminuirle la punibilidad a él impuesta, porque “en verdad se trató de un delito sexual de menor entidad, pues no paso del manoseo en una ocasión de la vagina de la víctima ”, motivo por el cual, la fijó en 48 meses de prisión; el resto del proveído, lo confirmó, con base en la apelación suscrita por la defensa técnica. 6.

El mismo sujeto procesal inconforme con la providencia de segundo grado, la impugnó y, a su turno, motivó el recurso de casación; libelo que hoy califica la Sala. D E M A N D A La defensora, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo expedido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva, en tres sentidos, aclarando que lo hacía por la senda de la casación discrecional; con tal finalidad, lo único advertido por ella, es que a su protegido jurídico se le vulneraron sus derechos fundamentales.

Primer cargo: Nulidad. Anunció la recurrente que la consecuencia inmediata del sentido de ataque propuesto, tiene por finalidad que la Corte dicte un fallo de “ reemplazo proceda a dictar una, absolviendo a mi representado ”, por cuanto, en la etapa de instrucción jamás se le resolvió la situación jurídica a su prohijado, en atención al artículo 354 de la Ley 600 de 2000, porque el delito objeto de estudio contemplaba, para ese entonces, en conexión con el agravante imputado, una punibilidad superior a cuatro (4) años; aplicándose al caso, por favorabilidad, el precepto 315 de la Ley 906 de 2004.

Anunció que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso; acto seguido, indicó que también se violentó de manera directa la ley sustancial, por errores de derecho e inaplicación de los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000. Según expresó la libelista, se trata de un yerro en derecho que tiene que ser corregido con la declaratoria de nulidad, para eso se estatuyó la causal primera de casación, por los sentidos exaltados por la ley para demandar.

Insiste en que se debe aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004, porque la sentencia condenatoria se profirió en su vigencia, con el fin de realizar el derecho material en punto de las garantías debidas como la reparación de los agravios conculcados a las partes y la unificación de la jurisprudencia. Segundo cargo: falso juicio de existencia. No obstante, el sentido de ataque formulado, la demostración de la censura la forjó por la ruta del falso juicio de legalidad, “ por darle valor a una prueba ‘versión de la menor ofendida’ categorizando la misma como única, ya que a ella se le sumaron los testimonios de oídas de su hermana y padres respectivos ”, otorgándole los falladores credibilidad, sin que hubiesen sido apreciadas en conjunto, lo cual, tendría por efecto, la aplicación de la duda a favor de su representado; si se tiene presente que la menor declaró que el padre de su amigo le dijo que siguiera y de inmediato le indicó que ella misma buscara el cuaderno de matemáticas, contra lo expuesto por la madre de la víctima, quien manifestó que la tomó de la mano y la jaló al interior de la casa: “ de tal suerte que existe una gran diferencia, entre hacer ingresar a una persona por la fuerza ”; fuera de las contradicciones en las que incurren las citadas personas y frente a la honorabilidad de su prohijado, quien afirmó que todo es falso.

Y como el estado de certeza (100%) no puede conducir a los juzgadores, en esas condiciones, a dictar un fallo condenatorio, con una sola prueba de responsabilidad, en donde la menor declarante dijo que él la tocó cerca de la vagina, en la pierna y omitió decir lo mismo sobre los senos; pero la madre –en la audiencia- recalcó que la manipulación fue en las dos partes.

Indicó la defensora respecto a los exámenes de medicina legal y de psiquiatría, “ que sin duda favorecen a mi prohijado toda vez que evidencian la antijuridicidad material de la imputación ya que mal puede darse y peor aún castigarse a una persona por una conducta que se (sic) haberse cometido no arrojó ningún daño antijurídico ”. Por ello, en su opinión, tales prueban deben interpretarse correctamente, tal y como ella lo propuso, pues en el examen físico se dijo que no se hallaron huellas de abuso sexual, por esto, la menor “no fue víctima de acto sexual diverso de acceso carnal ”; y el experticio psiquiátrico, “cumple con criterios clínicos suficientes para diagnosticar ningún trastorno mental”.

Tales medios, recalcó la memorialista, no fueron valorados en conjunto y los mismos “ nos están diciendo que no existe ningún tipo de daño ni afectación de ninguna especie… porque sencillamente el hecho no ocurrió, y obedeció a una aseveración tendenciosa e infundada por parte de los familiares y allegados ” de la menor víctima. Los juzgadores realizaron una interpretación sesgada, contra el principio de investigación integral, pues no hubo ningún daño clínico en la infante, debiendo aquéllos haber declarado la nulidad de lo actuado “ como consecuencia de una práctica viciada que afecta directamente los derechos y garantías de mi representado ”.

Tercer cargo: falso raciocinio. Para demostrar su aserto, indicó que se violaron de forma indirecta los artículos 7º (presunción de inocencia), 232 (pruebas), 287 (apreciación indiciaria) de la Ley 600 de 2000 y aplicación indebida del agravante, llevándose de calle el postulado universal de in dubio pro reo. Como evidencia la recurrente una “ errada valoración de los testimonios ”, infiere, de paso, una absoluta ausencia de bases incriminatorias con las que se pueda responsabilizar a su defendido, por tanto, deviene en “ un ejercicio que riñe con las reglas de la lógica, solamente con la denuncia y declaración de oídas o prueba de referencia, con la que se procedió a estructurar la condena ”, pues todo lo apreciado por los funcionarios fue producto de conjeturas.

También indicó la abogada: “ quien ha cometido un delito y pretenda evitar que lo descubran, tiende a evitar cualquier vestigio o circunstancias delatoras ”, pero no su prohijado, porque en todo momento dijo la verdad, es un hombre de familia y con hijos menores que los protege de estas infracciones. Y como se acreditaron los testimonios de oída (madre, padrastro y hermana de la menor), contra su mandante, se trasgredieron principios de la lógica y de la experiencia “ al carecer de un conocimiento directo, propio y personal… no soporta la razón suficiente para generar la certeza requerida para declarar la responsabilidad del procesado ”.

Puntualizó que está en desacuerdo con que se hubiese condenado a su representado con una sola declaración, de lo cual colige “ que la menor fue preparada para esta diligencia´ por lo que es una ofendida sospechosa´ porque los hechos que refirió no se pueden corroborar exactamente dadas las contradicciones en que incurrió ”; por ello, lo actuado en instancias, es producto de conjeturas.

Por lo precedente, peticionó, casar la sentencia recurrida y, en su lugar, proferir una de reemplazo de carácter absolutoria, por ausencia de prueba y aplicación del principio de la duda. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de Neiva (Huila), no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada por vía discrecional, pues si bien elevó la recurrente, tres cargos, uno por nulidad, otro por falso juicio de existencia y el último por falso raciocinio; en el desarrollo y demostración del avance excepcional como de las censuras propuestas, incurrió la defensora en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación. 2.

Menos aún puede entenderse los reproches como nueva ruta para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en el libelo en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmó el impugnante. 3.

Como metodología, la Sala abordará el estudio del libelo en bloque, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarle al jurista suficiente claridad en torno a los dislates presentados en su inconformidad. Vía excepcional. 3. 1. Se constató que la abogada no sustentó como lo consagra la ley, los motivos para admitir el libelo contenidos en el artículo 205, inciso 3, de la Ley 599 de 2000, al disciplinar que la Sala discrecionalmente podrá admitir demandas de casación contra sentencias expedidas por funcionarios diversos a los Magistrados de Tribunales, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Se hace imperioso, entonces, motivar y discernir que se consumó en instancias una vulneración a las garantías fundamentales, puntualizadas en alguno de los sentidos expresados por la ley y la jurisprudencia; desde luego, deberá realizarse tal labor intelectual, en el mismo contexto del libelo pero delimitándolo en un capítulo separado, para después, atarlo coherentemente a la argumentación propia de una casación ordinaria: presupuestos que no se satisfacen por el hecho de plasmar algunos defectos, para luego derivar de ellos vulneraciones a las garantías básicas, muchas de las cuales, no colman el interés programado normativamente para demostrar la vulneración del debido proceso.

Entraña, por otro lado, el desarrollo de la jurisprudencia, una ponderación aquilatada de las tesis jurídicas que en juicio del libelista deban ser perfeccionadas, mejoradas o innovadas, naturalmente tomando como punto de partida los criterios epistemológicos difundidos por esta Sala de casación, desde luego, asimilados con los que se pretenden renovar; el impugnante, también tendrá el compromiso jurídico de definir las fortalezas genéricas y específicas para la administración de justicia, con el avance judicial que se propone. 3. 2.

Son múltiples y complejos los errores detectados en la demanda. Primero: bajo esas condiciones, la argumentación referida, jamás se podrá aglutinar o disolver con las explicaciones destinadas a la casación ordinaria, desde luego, tales asertos deberán ser tratados en capítulos autónomos e independientes, en tanto, la confusión y anarquía sofocarán el escrito, si ello no se realiza de este modo –como en el caso en estudio-, pues si bien es cierto la motivación excepcional como la ordinaria, dependen necesariamente la una de la otra, es esencial para la coexistencia de ambas, la continuación, concatenación y coherencia sustancial en las temáticas presentadas.

Al respecto, la memorialista únicamente plasmó, lo siguiente: … la presente es una demanda de casación excepcional de que trata el tercer inciso del artículo 205 del Código de procedimiento penal… en punto de la preservación y garantía de los derechos fundamentales; Entratandose (sic) de sentencias que no cumplen con el requisito del cuántum (sic) de la pena exigido para recurrir de manera extraordinaria.

Se requiere que los demandantes en sede de casación, presenten verdaderos argumentos a fin de persuadir a la Sala que el caso debe ser admitido. No es pues, una enunciación de tesis indemostradas con las que se puede lograr tal cometido, pues no cualquier ataque cumple los presupuestos jurisprudenciales, como se corrobora en la diatriba objeto de análisis, en donde, la memorialista dejó de explicar, verbigracia, por qué la ausencia de resolución de situación jurídica se traducía en la violación enunciada, desconociendo en su fundamentación, el análisis realizado por el Tribunal para revocar la nulidad decretada por el juez, justamente, sobre ese tópico.

En temáticas afines, la Sala en auto de 14 de abril de 2010, sostuvo lo siguiente: En esas condiciones dejar a la suerte parte de la motivación que no se encuentra en la determinación del Tribunal, por ejemplo, cuando el Juez la propuso, desmenuzó, estudió, puntualizó o reflexionó, significa –ni más ni menos- abandonar el cometido casacional y vulnerar el axioma en comento, como cuando la funcionaria de primer grado expuso: “No evidenciándose causal alguna que invalide lo actuado, procede el despacho a emitir el fallo”, amén que las partes nada insinuaron sobre una posible falencia de estructura en sus alegaciones previas a dictar la sentencia. Además, la abogada jamás se pronunció sobre el criterio de la Sala, en lo atinente al punto en cuestión, pues desde el Decreto 2700 de 1991, pasando por la Ley 600 de 2000 y hasta la 906 de 2004, se han presentado múltiples pronunciamientos sobre el tema: en unas ocasiones se llegó a afirmar que no era necesaria la definición de la situación jurídica, dado su carecer provisional; luego –en vigencia de la Ley 1142 de 2007- se replanteó la tesis de la mano de las normas instrumentales mencionadas, al sostenerse que no resolverla constituía una afrenta a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa; sin embargo, también se advirtió que no toda omisión conlleva ineludiblemente a su declaratoria, siendo también imprescindible demostrar el perjuicio material y real ocasionado al procesado, cuestión esta última, que jamás señaló la jurista en su demanda y menos se refirió al fallo de instancia, cuando dijo: “una vez ejecutoriado el presente pronunciamiento líbrese la respectiva orden de captura ante las Autoridades Correspondientes (sic)”, situación que no vario el Tribunal de Justicia y Paz.

Siendo ello así, se muestra la censura, sin ninguna temática casacional y con grandes vacíos argumentativos, los cuales hacen que su escrito sea fatal e impreciso, pues la alegación de la violación de un derecho por la simple defensa del mismo, no sufraga ni constituye la evidencia de los supuestamente desafueros invocados. Segundo: desde ya se advierte que con los yerros atrás anotados, los tres ataques se tornan insustanciales, pues la omisión en la explicación y demostración de los presuntos vicios alegados, así como la ausencia de precisión de la ruta que debería guiar todo el escenario argumentativo, confirman que el escrito fue ideado en un interregno netamente subjetivo y en contra del criterio expuesto por los juzgadores: cuestiones inadmisibles en sede extraordinaria.

Tercero: se muestra en punto de la nulidad alegada, en el primer ataque, por fallas al debido proceso, la cual, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y alcance, sin ellos, la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana, solitaria y carente de sentido.

Es preciso indicar, además, que cada censura presentada por nulidad, tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material). El postulado de prioridad, en igual forma, debe ser el norte de la libelista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad –entre varias alternativas- tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; desde luego, dicha labor es exclusiva del demandante, pues de prosperar el que reúna tales características procesales, superaría a los demás; también tendrá como labor esencial, pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base de la censura, indicar la repercusión final y trascendente de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello, en cargos separados, desde luego si son varios los embates.

Lo precedente, por cuanto, la nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del abogado demandante sustentarlo en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente consecuencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, como la denunciada al debido proceso, incumbe señalar cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indicado habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia. No pudiendo olvidar la defensora los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió. Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del jurista mostrar en interés legal de su representada las bondades, beneficios y ventajas del ataque propuesto.

Finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.

Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosero, que pretermita u omita un acto procesal distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico, sino por los motivos previamente determinados por la ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando; el abandono por parte de la letrada a las pautas trazadas por la jurisprudencia desde tiempo atrás, se muestra integral y escueto.

Cuarto: así mismo la recurrente, violentó el principio de no contradicción, toda vez que la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría, habida consideración que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en estudio- pues alegó nulidad por violación al debido proceso porque no se le resolvió la situación jurídica a su mandante y en el mismo cargo, peticionó fallo de reemplazo de carácter absolutorio; en la segunda censura, sostuvo que los exámenes de medicina legal y de psiquiatría, “ sin duda favorecen a mi prohijado toda vez que evidencian la antijuridicidad material de la imputación, con lo cual, la confusión es copiosa y la ilación entre institutos procesales es nula.

Quinto: también violentó el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario, en tanto, en un mismo ataque no se pueden combinar motivos consustanciales de otras causales o sentidos de casación, en tanto, mezcló el falso juicio de existencia, propio de un error de hecho, con el falso juicio de legalidad, de derecho; con tal proceder, la confusión y el desconcierto, identifican la censura.

Sexto: inundó la profesional del derecho el escrito con apreciaciones personales, hipotéticas, subjetivas y fuera de contexto, en contra de los principios que preceden el recurso de casación, como el de objetividad y claridad, como cuando sostuvo 1 ) que no se podía condenar a su prohijado con una sola declaración, 2 ) los falladores no apreciaron en conjunto todo el plexo probatorio, 3 ) han debido aplicar la duda a favor del hoy condenado, 4 ) existe gran diferencia entre invitar a una persona a una casa y otra forzarla a entrar, 5 ) su asistido es inocente, 6 ) él es un hombre de familia, honrado y tiene hijos pequeños, 7 ) dijo él que todo era falso, 8 ) los hechos ilícitos denunciados nunca ocurrieron y 9 ) todo lo manifestado por los familiares de la menor víctima, son aseveraciones tendenciosas e infundadas.

Séptimo: desatendió la apoderada judicial, en igual forma, el postulado de unidad de decisiones, bajo cuyo amparo se debe cuestionar no solo el fallo de segunda instancia sino también el de primera, por conformar los dos, un bloque de identidad temática indivisible, en donde el uno es el complemento esencial e idiomático del otro; exceptuando, como es obvio, proveídos contrarios en el mismo asunto; dado el caso, únicamente será combatida la última sentencia. Siendo ello así, las censuras deben tener como presupuesto indiscutible, atacar las decisiones finales en sus planos inferior y superior, pues ambas son indisolubles y se integran en forma apodíctica, hasta entender que los vacíos de una los compensa la otra: se retroalimentan, en tanto, la respuesta del Tribunal al desatar el recurso de apelación contra una sentencia, se rige normativamente por aquellos aspectos motivo de inconformidad y el Juez debe conocer todas las temáticas jurídico penales debatidas en el juicio.

Octavo: sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificarán algunos aspectos esenciales al caso en estudio. El funcionario de primera instancia condenó al implicado bajo algunos de los siguientes razonamientos: En lo que respecta al caso concreto debe decirse que, la menor es clara y contundente en sus señalamientos, en los cuales no se encuentra ningún asomo de interés en perjudicar al procesado, y contra quien no tenía en consecuencia ningún ánimo retaliatorio.

No se olvide como esta en sus tres versiones iniciales fuera clara, precisa y concordante en dar cuenta de los hechos. Y, si bien en la declaración rendida ya en la audiencia pública varia su relato en los términos atrás señalados, para esta oficina, tiene una explicación lógica, como lo es el transcurso del tiempo (3 años 4 meses), hechos que sumado, a que su declaración fue rendida en presencia de su agresor, genera de manera indiscutible temor y miedo en una persona de tan corta edad.

Sobre el particular, no se puede desconocer como el perito forense pone de presente que la menor como daño de orden interno, presenta síntomas mínimos, siendo afectados de forma puntual en su desplazamiento por el barrio, y por donde precisamente habita y transita su agresor, resultando por tanto lógica que el mismo se agudice al estar en la audiencia pública en su presencia a escasos metros.

(…) De otro lado, a las declaraciones de la menor ofendida, se suman las realizadas por MERCEDES LEIVA RAMIREZ (sic), TATIANA LORETHA ARAUJO LEIVA y HENRY PARRA FONSECA, quien (sic) son concordantes en señalar que la menor regreso de la casa del acusado nerviosa, asustada, siendo esto indicativo y de manera indiscutible que en dicho lugar ocurrió algo, lo que no es otra cosa que los hechos por ella narrados, circunstancia por la cual, su progenitora y compañero, en forma inmediata se trasladaron al lugar, en donde encontraron al procesado, solo y en estado de embriaguez, quien negó lo sucedido.

Nótese como la recurrente opuso su criterio particular, genérico e individual sobre lo argumentado en instancias, lo cual, demuestra que la demanda fue ideada en un ambiente netamente libre, pues entiende –entre otros yerros- que no se presentó daño material en la humanidad de la niña, confundiendo tal concepto con la categoría dogmática de antijuridicidad material, como en párrafos siguientes explica que, si no existe huellas en la humanidad de la pequeña de la acción ilícita, su pupilo, con ese razonar, es inocente; con ello, sus tres ataques se muestran inanes e insustanciales.

Se plasmó en el fallo expedido por el Tribunal de Neiva, lo siguiente: Si bien en esta segunda oportunidad omitió hacer mención al tocamiento de los senos, ello en nada afecta la credibilidad de su sólida y persistente acusación, pues se trata de una circunstancia accesoria y no medular; máxime si en cuenta se tiene lo conceptuado por el psiquiatra forense en torno a la veracidad de su relato sobre los hechos investigados.

Sobre el particular, el referido galeno especializado, luego de examinar la entrevista… llegó a la siguiente conclusión: ‘Su relato es coherente y NO hay elementos para considerar que sea producto de alteraciones de su personalidad, trastorno mental, fantasía o mitomanía. Contrario o (sic) lo respetuosamente estimado por la letrada, en opinión de la Corporación, si bien con los dictámenes de medicina legal y psiquiátrica forense no se demostró la presencia de huella de abuso sexual, tal circunstancia no desdibuja la estructuración del delito imputado por la Fiscalía; pues mediante la prueba acertadamente valorada por el a quo, demostrado quedó que la menor… sí fue víctima de tocamientos lujuriosos o libidinosos en sus genitales por el acusado.

Es que en el caso de estudio, no se trató del delito de acceso carnal sino de un acto sexual con menor de 14 años, para cuya tipificación no se exige que deje signo o huella del respectivo abuso sexual. En este orden de ideas, al no persistir duda alguna insorteable sobre la autoría y responsabilidad del acusado Armando Trujillo en el caso en cuestión, se imponer (sic) confirmar la condena impuesta en su adversidad.

Frente a lo sostenido por el Juez Colegiado, la defensora se opuso con simples conjeturas propias de un recurso elaborado en instancia, sin la más mínima pauta jurisprudencial, evidenciándose que toda su acometida se basó en criterios aislados y sin ninguna utilidad para sus fines extraordinarios. En punto del falso raciocinio: No se percató la impugnante, respecto al cargo aludido, que con sólo enunciarlo no suple la debida argumentación ni se entiende vulnerada la ley sustancial; además de ello, es su deber constatar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los falladores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los postulados de la lógica (aceptados como tales por esta disciplina del saber con exclusión de creaciones individuales con el fin de resolver el caso a su favor, como aquí sucedió) de la ciencia o pautas de la experiencia. Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla de la lógica omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.

Por último, es deber intelectual del profesional del derecho mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, como es obvio, contrario al declarado en instancias. Aquí, como es habitual en la memorialista, su desatino es intenso al ignorar las precedentes pautas que le obligaban a motivar su disenso de la mano de ellas, más no relegándolas o transmutándolas en simples y efímeros alegatos de libre importe.

Noveno: la libelista se quedó en simples enunciados, subjetivos, frágiles y dudosos, como cuando dijo: 1 ) Infirió que por una valoración errada había ausencia de prueba incriminatoria, lo cual, desquicia de manera abrupta el contenido de su propuesta o la forma de elevarla, en tanto, por ejemplo, se debe partir de la prueba legalmente aportada al plenario, para arribar a las conclusiones objeto de censura y demostrar que las mismas, fueron objeto de raídas inferencias lógicas. 2 ) Anunció la defensora que quien consuma un delito propende a evitar su castigo, entonces, su prohijado es inocente, porque él es un buen hombre, honesto, padre de familia y al negar todo e indicar que los hechos no ocurrieron como la niña los denunció; la aplicación de esa supuesta regla de la experiencia no se compadece con su precaria conclusión del todo subjetiva e individual. 3 ) Los testigos de oídas vulneran postulados de la lógica, sin enunciar, desarrollar y demostrar cuáles axiomas se lesionaron, de qué manera, cómo aplican al caso en particular, en qué sentido erraron las instancias y cuál sería el nuevo panorama probatorio conectado, desde luego, a su pretensión. 4 ) Por último, sostuvo la profesional del derecho, que la menor víctima es una “ofendida sospechosa”, porque los hechos ilegales no se demostraron por las contradicciones en su incriminación; ignorando lo plasmado por las instancias sobre el particular como lo aquí evocado de manera general; y, atacó con saña a la infante sin terciar una mínima argumentación disciplinada y seria como para encarar tan descabellado embate contra la credibilidad de la chiquilla.

El último yerro se relaciona con el postulado de trascendencia, pues en su ataque la libelista no expuso, como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por ella demandadas contra la decisión de segunda instancia. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que tiene que probar, dejando en el limbo la parte más fundamental de los ataques, como es la trascendencia. En efecto: la profesional del derecho ignoró por completo el postulado referido, que exclusivamente trabajó de manera superficial y con reflexiones individuales e inciertas, con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de las mismas.

Motivo por el cual, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- dándolas por acreditadas o excluyéndolas en forma total o parcial de la argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de la violación correlacionándola en su esencia con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizó el jurista, razón por la cual, aunado a lo fundamentado por la Sala en esta decisión, se inadmitirá la demanda presentada a nombre de ARMANDO TRUJILLO MARINEZ.

La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los juzgadores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.

Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.

No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.

Se verifica, entonces, que el recurrente presentó una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, se repite, la Corte inadmitirá el libelo presentado a nombre de ARMANDO TRUJILLO MARINEZ.

C A S A C I Ó N O F I C I O S A De la mano de la facultad consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Sala entra a subsanar de inmediato las garantías fundamentales constitucionales cercenadas al hoy condenado ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, por vigencia del principio de non bis in ídem, de cara a la agravante imputada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por cuanto participa de los mismos elementos normativos y descriptivos previstos en el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por el que se le condenó, según lo viene disciplinando la línea jurisprudencial de la Corte.

El criterio jurídico de la Sala, respecto a esta temática, viene exponiéndose en múltiples decisiones, verbigracia, en la siguiente: “La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado –como lo avaló el Tribunal, cuando confirmó la sentencia atacada-; motivo por el cual, es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 208, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.

El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica.

Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición ”. Descendiendo a la circunstancia objeto de estudio, se rememora que el 20 de mayo de 2008, la Fiscal Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, dictó resolución de acusación contra ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, por el punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado; y, afirmó sobre el particular, lo siguiente: El delito que se investiga lo consagra el C.P. en el Libro 2º Título IV, Capítulo II, Art. 209 denominado jurídicamente Actos sexuales con menor de catorce años, el que se agrava tal como lo expresó el señor Procurador Judicial, con fundamento en el Art. 211 Num.4º porque la presunta ofendida para la época en que se dice ocurrió (sic) los hechos tenía menos de 14 años de edad.

En la misma línea, el Juez de Conocimiento, con base en el canon 209 de la Ley 599 de 2000, inició la operación dosimétrica partiendo de los extremos punitivos allí previstos: de 36 a 60 meses; guarismos a los que les aumentó, por virtud de la agravante consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, una tercera parte a la mitad, es decir de 48 a 90 meses.

Luego, el juzgador se ubicó en el primer cuarto para la individualización de la pena, la que consideró de extrema gravedad por atentar “ contra la dignidad del menor (sic), sus valores físicos y sicológicos, como su bienestar familiar y social, acto con el cual se demuestra que no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, unido a que se obro (sic) con dolo directo ”, por ello le impuso cincuenta y tres ( 53 ) meses.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Neiva (Huila), modificó el quantum punitivo, disminuyéndolo en cuarenta y ocho ( 48 ) meses, porque las maniobras realizadas sobre la humanidad de la pequeña se traducían en un reato sexual “ de menor entidad ”. Siendo ello así, en punto de la dosimetría degradada por el Juez de conocimiento, quien partió por el delito base de la pena mínima de 36 meses, al mismo, le aumentó la tercera parte por el agravante mencionado, es decir 48, para un total de 53 meses de prisión por los que fue sentenciado; no obstante, excluida la misma por vigencia y validez del postulado de non bis in ídem, atendiendo los criterios del juzgador primario, le corresponderá como sanción principal por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años a ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, la pena de 36 meses de prisión o su equivalente de 3 años; en todo lo demás, el fallo de primera instancia permanece incólume; advirtiéndose, que respecto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la prisión domiciliaria no le asiste derecho al acriminado por expresa prohibición del Código de la Infancia y la adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo 199, numerales 2º, 4º, 5º, 6, 7º y 8º.

Por último, a la Sala le resultan extravagantes e insólitas, las razones exhibidas por el Tribunal de Neiva, cuando sostuvo que “ en verdad se trató de un delito sexual de menor entidad, pues no pasó del manoseo en una ocasión de la vagina de la víctima ”, con el fin de disminuirle la punibilidad al penado, de cara a la motivación exigida en el inciso 3º del canon 61 del Código Penal actual, sobre la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado e intensidad del dolo, entre otros fundamentos; pues en franco desconocimiento de los contenidos jurisprudenciales, normativos y de política criminal del Estado, depreció la gravedad del acto prohibido, en desdén de los derechos constitucionales fundamentales de la pequeña, por el hecho contra su humanidad consumado, lo cual es insostenible y absurdo en un país donde prevalecen los derechos de los infantes colombianos, como lo consagrado en el artículo 192 de la Ley de la Infancia citada: En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios de interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución y en esta ley.

(Todos los subrayados fuera de texto). Como consecuencia de lo aquí decidido la Corte ordenará de manera inmediata librar orden de captura contra ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, a los organismos de seguridad del Estado y, una vez aprehendido, se pondrá a disposición del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (Huila) o del Despacho Judicial que haga sus veces, para el efectivo cumplimiento de la pena impuesta.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes. Segundo: Casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, en consecuencia, se ordena excluir la punibilidad deducida con ocasión a la agravante consagrada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por violación al postulado de non bis in ídem; por tanto, se le impone a ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, la pena principal de 36 meses de prisión, por la consumación del injusto de acto sexual con menor de 14 años, atendiendo las razones atrás expuestas.

Tercero: Aclarar que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas será por el mismo lapso de la sanción principal. Cuarto: No conceder a ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria, por lo anotado al final de esta providencia. Quinto: con base en las determinaciones anteriores, líbrese orden de captura y encarcelamiento contra ARMANDO TRUJILLO MARINEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 4 ’ 919. 888 de Paicol (Huila), quien dijo residir en la Calle 5 No. 12-13, Barrio Ciudadela San Pedro, en el municipio de Yaguará, departamento del Huila.

Sexto: Precisar que la sentencia impugnada permanece incólume en todo lo que no fue objeto de modificación. Séptimo: Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Octavo: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 26 de febrero y el 14 de mayo de 2010, respectivamente. � Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la niña afectada, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. � El 27 de septiembre de 2007, se le recibió indagatoria al hoy condenado y, entre otras circunstancias, afirmó: “Había estado tomando cerveza, estuve en las canchas de minitejo (sic) del señor Ricardo Trujillo.

Allí estuve desde las tres de la tarde hasta las siete, siete y media de la noche de ese mismo día que paso todo lo que les he contado”. Folio 31, c.o. 1. � Afirmó el ente fiscal: “El delito que se investiga lo consagra el C.P. en el Libro 2º Título IV, Capítulo II, Art. 209 denominado jurídicamente Actos sexuales con menor de catorce años, el que se agrava tal como lo expresó el señor Procurador Judicial, con fundamento en el Art. 211 Num.4º porque la presunta ofendida para la época en que se dice ocurrió (sic) los hechos tenía menos de 14 años de edad”. � Ver fallo segunda instancia, folio 10. � Citó para apoyar su tesis una decisión de esta Sala de 16 de marzo de 2009, sin identificarla apropiadamente con el número de radicación. � Ver folio 9 demanda. � Se apoyó en una decisión de esta Sala de 11 de diciembre de 2003, radicado 16.882. � Ver folio 29, c.o. Tribunal. � En el radicado No. 33059. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto 26.706 (23-05-07); mismo sentido, sentencia 12.424 (24-04-01). � Corte Suprema de Justicia, auto 27.539 (4-3-09). � La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. � Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. � Ver fallo primera instancia, folio 132-133. � ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filósofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”. � Corte Suprema de Justicia, radicados 33.844 (5-4-11); 33.013 (23-6-10) y 32.972 (3-12-09). � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06). � Corte suprema de justicia, radicado 32.782 (28-4-10). � Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 9:”En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niño, las niñas y los adolescentes, prevalecen los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona”. � Desde la indagatoria recibida al inculpado el 27 de septiembre de 2007, se plasmó la siguiente constancia: “advirtiendo al indagado que debe presentarse cada vez que se le requiera, notificar”.

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