CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Cesación de Procedimiento No. 34.975 Fermín Camargo Moreno Proceso n.º 34975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 371 Bogotá, D.C., noviembre diecisiete (17) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de cesación de procedimiento presentada por Fermín Camargo Moreno, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito y Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: Se inició a partir de la denuncia formulada por la señora Rosa Virginia Tovar Nofuya del 22 de febrero de 2006, quien sindicó al señor Fermín Camargo Moreno de sustraerse brindar alimentos congruos a su menor hija I.A. C. T., nacida de la relación marital que sostuvieron sus padres en la actualidad separados. 2.- Abierta la instrucción y una vez vinculado como persona ausente Fermín Camargo Moreno, la Fiscalía 13 Delegada el 26 de noviembre de 2007 profirió en su contra resolución de acusación como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria, decisión que alcanzó ejecutoria el 8 de febrero de 2008. 3.- Correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento el 30 de noviembre de 2009 le condenó a las penas de treinta (30) meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual, al pago de dos millones cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($2.485.000.oo) por concepto de perjuicios morales y dos millones setecientos mil pesos ($2.700.000.oo) como perjuicios materiales a favor de su hija, y le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. 4.- El fallo anterior fue apelado por el procesado y el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad el 12 de abril de 2010 lo confirmó, providencia que fue objeto del recurso extraordinario de casación. 5.- El proceso arribó a la Secretaría de la Sala Penal de la Corte el 15 de septiembre de 2010, el 15 de octubre siguiente registró proyecto y el 21 de este mes y año se presentó la solicitud de cesación de procedimiento con sus respectivos fundamentos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 42 de la Ley 600 de 2000, con relación a la indemnización del daño ocasionado con la conducta punible establece que: En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagrada en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico… la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.

Se exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección. La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación por este motivo, dentro de los cinco (5) años anteriores.

Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las decisiones que se hayan proferido por aplicación de este artículo. La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.

Una de las formas de extinguir la acción penal es a través de la indemnización integral, junto con la muerte del procesado, la amnistía, la prescripción, la oblación y los demás casos contemplados en la ley, según precisa el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Con relación a la preclusión de la investigación y cesación de procedimiento, el estatuto procesal establece en el artículo 39, que: En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.

El Juez considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio (se destaca). De otra parte, la Corte Constitucional con relación al instituto en cita, dijo: Los derechos a obtener reparación integral del daño y a intervenir en el proceso penal para averiguar la verdad del ilícito y para que se haga justicia son garantías compatibles entre sí. Es tema recurrente en la jurisprudencia de la Corte que una de las competencias exclusivas del legislador es la de regular las formas propias de cada juicio y, en ese contexto, la de determinar la estructura de los procesos judiciales, señalando al efecto los derechos que le asisten a las parte y la forma de hacerlos efectivos.

Adicionalmente, la Corte ha reconocido que cuando se aplica en materia penal, el principio anterior se estructura sobre la base de la política criminal del Estado, política que es el resultado de la evaluación de una “multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada”.

En este caso, la política criminal, definida por la Corte como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”, sirve de fundamento al diseño de los procedimientos sobre los cuales se erige la sanción y represión al delito.

En este campo, el legislador cuenta con un amplio margen de regulación en virtud de su libre potestad de configuración, libertad que se ejerce, sin embargo, hasta el límite esencial de los derechos fundamentales. Por ello la Corte ha dicho que la ley puede “describir los comportamientos que considera nocivos para la vida en sociedad y precisar las sanciones que se impondrán a quienes incurran en dichas conductas, pero también puede establecer otras consecuencias jurídicas derivadas de la ocurrencia del delito, como lo es el establecimiento de la responsabilidad civil derivada de un hecho punible”.

En desarrollo del mismo principio, la Corte Constitucional sostuvo que la ley puede determinar libremente cuáles son las causales de extinción del proceso penal, siempre y cuando en dicha regulación se respete la integridad esencial de los derechos constitucionales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional acepta que “definir las causales de extinción del proceso penal, es una competencia exclusiva del legislador, que las establece previo el ejercicio de ponderación que efectúa de los fenómenos de la vida social que tipifica como delitos y del mayor o menor daño que, en su criterio, ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado social”.

Por ello, en otra de sus providencias adujo. Además, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, es al legislador al que le corresponde, en ejercicio de la cláusula general de competencia que el Constituyente radicó en él, crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados y determinar los presupuestos que dan vía a la preclusión o extinción del proceso por desistimiento del afectado, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o lleguen a causar en el conglomerado social.

Lo cierto y definitivo de estas distinciones, es que la competencia radica exclusivamente en el legislador, quien en ejercicio de sus atribuciones y, en concordancia con la política criminal fijada por el Estado, es el encargado de establecer los nuevos hechos punibles, y determinar la jerarquía de los mismos, así como, establecer las sanciones y los procedimientos aplicables a los hechos punibles ”.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional ha reconocido que el legislador puede establecer restricciones al ejercicio de los derechos de las partes en el proceso penal. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 que establecía un monto máximo para la indemnización de perjuicios en materia penal.

Al precisar que tal límite opera únicamente para los perjuicios morales, la Corte resaltó que el legislador podía establecer restricciones a este tipo de garantías, ya que “la reparación integral de los perjuicios ocasionados por la conducta punible no es un derecho absoluto”, dada “la potestad de configuración del legislador para regular la reparación de perjuicios sin desconocer que ésta debe ser una indemnización justa”.

En la sentencia citada la Corte Constitucional también abordó el tema de la posibilidad de establecer ciertas restricciones a los derechos de la parte civil en el proceso penal. Por ello, la Corporación aceptó que el límite a la indemnización por los perjuicios morales cumple varias finalidades, algunas de las cuales son garantizar el derecho de defensa del sindicado e impedir que una indemnización de perjuicios excesivamente onerosa “transforme la justicia penal en una justicia esencialmente vindicativa o retaliatoria”.

El mismo énfasis se había hecho ya en la Sentencia C-228 de 2002, que unificó la jurisprudencia en materia de derechos de las víctimas en el proceso penal, porque la Corte sostuvo en dicha oportunidad que la constitución de parte civil en el proceso penal no significa que “la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados sólo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación contra el procesado”.

Así pues, resumiendo las posiciones anteriores, la jurisprudencia reconoce que el legislador es autónomo para diseñar la estructura de los procesos judiciales, en concreto del proceso penal, razón por la cual también se encuentra habilitado para establecer restricciones al ejercicio de los derechos de las partes, siempre y cuando dichas restricciones no afecten el núcleo esencial de los derechos involucrados.

En concordancia con esta afirmación, es posible afirmar que la realización de los derechos a la verdad y a la justicia de la parte civil admiten limitaciones, toda vez que la finalidad del proceso penal no es retaliatoria. En otros términos, la parte civil en el proceso penal no está habilitada para ejercer sus derechos a la verdad y a la justicia hasta el extremo de convertir el proceso penal en mecanismo que persiga únicamente el castigo del infractor y olvide de intereses de mayor jerarquía. La jurisprudencia en cita permite entender que el interés de la Corte es proteger los derechos de las víctimas hasta el punto en que su satisfacción no sacrifique intereses de mayor rango como la realización de la justicia material, la reparación del daño, el poder disuasivo de la pena y la economía procesal, entre otros, intereses todos involucrados en la indemnización como causal extintiva de la acción penal.

En la misma línea, debe concluirse que las causales de extinción del proceso penal constituyen materia sujeta a la libre configuración del legislador, y a menos que resulten desproporcionadas y atentatorias de los derechos fundamentales constitucionales, aquellas pueden ser diseñadas de acuerdo con la política criminal acogida por la ley.

Las consideraciones vistas, permiten precisar de acuerdo con el artículo 35 de la ley 600 de 2000, que a pesar del carácter oficioso que adquiere el catálogo de delitos allí previstos como querellables, cuando el sujeto pasivo de la infracción es un menor de edad, nada impide que la acción penal pueda extinguirse a través del mecanismo de la indemnización integral de perjuicios.

En efecto, la razón que condujo a la Corte Constitucional a declarar exequible el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la Ley 81 de 1993, “ siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella ” (condición que convirtió en norma el legislador en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 y que reprodujo en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004), estriba en la evidente oposición de la querella a los derechos fundamentales del menor, de manera especial, el de la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que no solo la familia, sino la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales, como se sabe, prevalecen sobre los derechos de los demás, por consiguiente cualquier persona puede exigir a las autoridades su cumplimiento y la sanción de los infractores.

En esa medida, se entiende que la acción penal cuando la víctima es un menor de edad, escapa al arbitrio de quienes lo representen legalmente, porque la protección y garantía judiciales efectivas de la cual es titular no puede derivar en impunidad si aquél decide no iniciarla. Tampoco puede someterse al presupuesto formal de la querella, en especial la que impone su presentación dentro de los 6 meses siguientes a la ejecución de la conducta punible, so pena de ser rechazada por caducidad.

Estas circunstancias, como lo ha puntualizado la jurisprudencia constitucional, colocan en un plano de inferioridad los derechos y los intereses superiores de los menores. De otra parte, se advierte que la inexistencia de requisitos de procesabilidad de la acción penal frente a los comportamientos punibles querellables cuando el sujeto pasivo es menor de edad, no impide la aplicación en el proceso de los efectos favorables de la querella, siempre que no se opongan a los intereses superiores de los niños.

En la ley 1098 de 2006, se establecieron criterios de ineludible aplicación por parte de los funcionarios judiciales cuando los niños son víctimas de delitos. El artículo 192 ejusdem, dice: Derechos especiales de los niños, niñas y los adolescentes víctimas de delitos. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley.

Y, el artículo 193 ibídem, determina: Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de sus derechos, en los procesos por los delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 1.- Dará prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar. 2.- Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos.

Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito. 3.- Prestará especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados. 4.- Decretará de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar.

En estos casos no será necesario prestar caución. 5.- Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito. 6.- Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. 7.- Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.

Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. 8.- Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia.

Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente. 9.- Ordenará a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan necesarias. 10.- Informará y orientará a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos. 11.- Se abstendrá de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el imputado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del delito. 12.- En los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. 13.- En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.

En los numerales 3º, 5º y 6º vistos, se observa la procedencia de la conciliación, el desistimiento o la indemnización integral como formas de terminación del proceso. A su vez, cabe la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y al sustituto de la condena de ejecución condicional, si se demuestra que los menores perjudicados con la conducta punible han sido indemnizados.

Efecto que incluso es dable en el sistema acusatorio en los casos en los que la víctima sea un menor y, conduce a la extinción de la acción penal de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 324, numeral 1º de la ley 906 de 2004, siempre que se respeten los intereses superiores del niño. Así lo establece, además, el artículo 37 Ib., modificado por el 2º de la Ley 1142 de 2007 cuando señala en relación con los delitos querellables, cuya competencia está asignada a los jueces penales municipales, que: La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto.

En los delitos de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el evento objeto de control constitucional y legal se advierte que al procesado Camargo Moreno por razón del delito de inasistencia alimentaria se le condenó al pago de dos millones cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($2.485.000.oo) por concepto de perjuicios morales y la suma de dos millones setecientos mil pesos ($2.700.000.oo) por daños materiales a favor de su hija I.A.C.T. Estando en trámite la demanda de casación y en momentos en que ya se había elaborado proyecto de inadmisión, el procesado remitió memorial a la Sala en el cual puso en conocimiento que consignó en el Banco Agrario de Colombia a nombre de Rosa Virginia Tovar Nofuya, madre de la menor, la suma de $5.185.000.oo, según se demuestra con la copia de la consignación del depósito judicial No 4632305.

De otra parte, en el expediente no se demuestra que a Fermín Camargo Moreno, se le hubiese culminado una actuación penal a través de la causal de extinción de la acción que aquí se analiza. Por lo anterior, la Sala declarará la cesación de procedimiento y dispondrá que se haga efectivo el título judicial consignado por el acusado a favor de la señora Rosa Virginia Tovar Nofuya, reconocida como parte civil en este asunto.

Debe aclararse, que la indemnización integral como causal de extinción de la acción penal es de naturaleza objetiva como lo son las señaladas en el artículo 38 de la Ley 600 de 2000 (muerte del procesado, prescripción, oblación, conciliación), de manera que el funcionario judicial que tiene a cargo la actuación puede declararla cuando emerge el motivo respectivo.

En esa medida, procederá a través de la resolución inhibitoria, la preclusión de investigación, o de un auto de cesación de procedimiento, dependiendo el momento procesal en que aquella se produzca. Para evitar dilaciones innecesarias contrarias al derecho fundamental al debido proceso, la Corte resuelve el asunto sin que resulte necesario examinar la demanda de casación en virtud de la cual llega a esta sede el proceso.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Declarar la extinción de la acción penal por indemnización integral, en el proceso que se adelanta contra Fermín Camargo Moreno por el delito de inasistencia alimentaria. 2.- Decretar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra, con ocasión de la conducta punible referida. 3.- Disponer que se haga efectivo el título judicial consignado por el acusado a favor de la señora Rosa Virginia Tovar Nofuya, reconocida como parte civil en la presente actuación. Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Devuélvase la actuación al Juzgado de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 2001. � Ibídem. � Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002. � Corte Constitucional, Sentencia C-1490 de 2000. � Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1999. � Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002. � Corte Constitucional, Sentencia C-899 de 2003. � Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2005. � Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1º “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” PAGE 1