CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 34.965 ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 34.965 ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 315.

Bogotá D.C., veintinueve de septiembre de dos mil diez. VISTOS Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 19 de mayo de 2010, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 23 de octubre de 2009, en el que declaró al mencionado procesado responsable de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, imponiéndole, en consecuencia, la pena principal de 50 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

HECHOS Fueron reseñados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: “Mediante informe de policía No.263 fue dejado a disposición de la Fiscalía ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA, sindicado del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Quien suscribe el informe agente Edison Andrade Serrano, integrante de la patrulla Combeima dos, precisa que el antes mencionado fue capturado a las 06:15 del día 13 de junio del año en curso, por haber sido señalado como la persona que momentos antes besó y tocó el cuerpo de la menor Y.A.F., de tal sólo 9 años de edad, quien se movilizaba al interior de la buseta de servicio público de placa WTI 096, afiliada a la empresa Logalarza, conducida por el antes mencionado, la cual cubría la ruta 31”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía Cuarenta y Nueve Seccional de Ibagué dispuso la apertura de instrucción el 14 de junio de 2005 y la vinculación mediante indagatoria del procesado, la cual se llevó a cabo el 15 siguiente. El 16 de junio de 2005, la Fiscalía profiere resolución diciendo que no hay lugar a resolver situación jurídica y deja en libertad al indagado, determinación que es recurrida por el Ministerio Público, dando lugar al proveído del 11 de julio de 2005, en el cual el ente instructor profiere medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación en contra de CAÑETES FONSECA.

Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su fenecimiento, por resolución del 17 de noviembre de 2005, la Fiscalía acusó al procesado como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal), agravado por la circunstancia del numeral 4º del artículo 211 del mismo código. La decisión fue impugnada por el apoderado de la parte civil, recibiendo confirmación en segunda instancia, el 11 de enero de 2006.

De la etapa del juicio conoció el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juicio, dictó sentencia el 23 de octubre de 2009, condenando al procesado a la pena arriba especificada como autor de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. El fallo, que fue apelado por el defensor del procesado, lo confirmó íntegramente la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 19 de mayo de 2010, que hoy es objeto del extraordinario recurso.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Tres cargos al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula el defensor de ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA, alegando la violación indirecta de la ley sustancial, por errores en la valoración de la prueba, que llevaron a inaplicar el artículo 7º íbidem. Primer cargo. Acusa a los falladores de instancia de haber vulnerado los postulados de la sana crítica al apreciar el testimonio de la niña Y.A.F.G., lo cual los llevó a inaplicar los artículos 232, 233, 234, 238 y 277 de la Ley 600 de 2000.

En orden a fundamentar su tesis, esgrime que en aras del principio de investigación integral, el fiscal instructor y los juzgadores debieron procurar el acopio de todos los medios de prueba necesario en orden a contrastar y verificar el testimonio de la menor víctima, único incriminatorio. No obstante, ni siquiera se practicó una diligencia de inspección judicial al vehículo donde se dieron los hechos, para establecer la veracidad de los movimientos que describe la infante y del sitio donde se encontraba sentada al momento del abuso sexual, pues es al Estado a quien corresponde la carga de la prueba.

Señala que para el Tribunal no estaba demostrado el sitio exacto donde se hallaba la menor al momento de la supuesta agresión, y por tal motivo lanzó su propio razonamiento empírico para tratar de subsanar el vacío probatorio que existe en este punto, dando por sentado, según la trascripción que trae de apartes del fallo, que la infante se sentó al lado del conductor y que éste hecho unido a la ausencia de pasajeros en el bus, fue aprovechado por el procesado para realizar la conducta abusiva, sin que exista prueba “fidedigna” de que ello ocurrió de esa manera.

Según el defensor, si se hubiera llevado a cabo la inspección judicial seguramente el resultado habría sido favorable a los intereses del procesado, porque atendiendo la distribución de las busetas de servicio público en la ciudad de Ibagué, es imposible que el conductor haya llevado a cabo la conducta, porque entre su silla y la del pasajero ubicada al lado derecho, se encuentra la palanca de cambios y el freno de emergencia, que se constituían en obstáculos para alcanzar a la niña. Segundo cargo.

Destaca que el relato vertido por la menor ofendida sobre la forma en que sucedieron los hechos, viola la lógica formal, las leyes de la ciencia y la experiencia, al explicar que después de los tocamientos libidinosos, se dirigió a la parte de atrás de la buseta y sólo después de que observó que el conductor la miraba sospechosamente por el espejo decide bajarse cuatro cuadras antes de su destino, pues la reacción natural es que hubiera huido ante el primer accionar, o que inmediatamente hubiera gritado o pedido ayuda.

Dice que en este punto no se indagó, con apoyo de la psicología especializada, si fue que en el momento de la agresión la menor no sintió miedo o nerviosismo, sino sólo después, o si en realización la supuesta agresión no existió, de donde surge una duda razonable sobre la veracidad del testimonio. Tercer cargo Acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por omisión al “ restarle valor probatorio ” al testimonio de Carlos Alberto Bonilla Urrea, pues los razonamientos expuestos por el fallador no consideran que los conductores de vehículos de servicio público conducen bajo la presión y el stress que les produce el alto índice de pasajeros que constantemente bajan y suben de los vehículos, razón por la cual era razonable que se hubiera detenido a preguntarle a quien le antecedía en el turno cómo le había ido en el trabajo, al tiempo que no tenía interés en mirar a los pasajeros que llevaba en ese momento.

Lo relevante es que el testigo y el proceso coinciden en el tiempo en que se cruzaron en la ruta, uno bajando y el otro subiendo. El demerito sustentado en que no se tiene certeza si el pasajero observado por el testigo en el vehículo del procesado era la niña o no, no tiene razón de ser, porque una apreciación razonable de la versión de Bonilla, lleva a concluir que la menor se encontraba en la buseta, ubicada en la silla de atrás, ya sea a la derecha o a la izquierda.

La trascendencia del yerro radica en que a la altura del barrio Cantabria, ningún pasajero iba al lado del conductor, sino en la parte de atrás. Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado, para que se revoque la condena y en su lugar se absuelva al procesado ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA de los cargos imputados en la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Nuevamente se ve precisada la Sala a recordar la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la sentencia judicial con una doble presunción de acierto y legalidad, que sólo se quebranta a través de la demostración racional, lógica, coherente y fundada, de errores trascendentes del fallador.

En ese sentido, sólo para ilustración del demandante, la Corte estima necesario traer a colación, lo que ya de manera pacífica y reiterada ha establecido en punto de la forma de argumentar lógicamente respecto de la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración probatoria: “Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

“Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

“El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

“La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

“Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

“No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado”.

Con estos derroteros, es claro para la Sala que el defensor de ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA, lejos de fundamentar adecuadamente los yerros de valoración atribuidos al Tribunal, utiliza la denominación de los cargos como simple plataforma para introducir, en típico alegato de instancia, ajeno por completo a la sede casacional, su particular e interesada concepción de lo que la prueba arroja, buscando contraponer sus argumentos a los que se plasmaron por los falladores de instancia. En ese sentido, para la sustentación de los reproches no bastaba con que el recurrente criticara de manera aislada y descontextualizada la apreciación probatoria que realizaron los falladores sobre la versión dada por la menor ofendida acerca de las circunstancias que rodearon el atentado contra su integridad sexual, ni que dijera, según su particular percepción, cómo debió valorarse su dicho.

Ya, individualmente, en el primer cargo, el censor incurre en un craso error de postulación de la causal de casación, pues si lo que pretendía era atacar la legalidad del fallo por violación al principio de investigación integral, ha debido encaminar el reproche por la vía de la nulidad –causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, demostrando que la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tenían incidencia favorable en la situación del procesado, pues como lo dijo en su momento la Sala, lo que hace viable la censura en estos casos es la trascendencia del contenido material de las pruebas invocadas, es decir, lo que el solicitante afirma que pretende acreditar con su práctica; y por lo tanto, sólo a través de semejante verificación puede la Corte sopesar el perjuicio a la garantía o los aspectos de favor que se han echado de menos. No le bastaba alegar, como lo hace, de manera genérica, que se dejó de practicar una inspección judicial al vehículo de servicio público que conducía el procesado en la fecha de los hechos, pues su obligación implicaba verificar, en primer lugar, la pertinencia, conducencia e importancia del elemento de juicio echado de menos; y en segundo término, su trascendencia cuando menos abstracta, para lo cual era necesario advertir que dentro de un análisis conjunto de lo recogido en la foliatura, esa prueba incidía verticalmente en lo decidido, al extremo, para lo que se debate, de demostrar la inocencia del procesado.

Y es aquí, en punto de la trascendencia, que la sustentación del recurrente resulta bastante precaria, pues, basada en la que entiende improbabilidad de lo narrado por la víctima, busca derrumbar su credibilidad, no porque de antemano tenga claro que esa prueba no practicada la desmiente categóricamente, sino en atención a que estima necesaria la información o confirmación que de allí se deriva, pasando por alto que en el sistema de libertad probatoria imperante en nuestro país, al conocimiento de un hecho trascendente para el objeto del proceso se puede llegar por variadas vías, incluida la testimonial, que por sí misma posee capacidad suasoria, una vez examinada su condición de validez y credibilidad, y en este evento, las circunstancias en que se dieron los tocamientos libidinosos de que fue víctima la niña Y.A.F.G. fueron acreditados con su dicho y otros testimonios que afirman su relato en aspectos anteriores y posteriores.

Así las cosas, además de la equivocada postulación del cargo por la vía de la violación indirecta, su pretensión parte de simples especulaciones referidas a la posibilidad errática de que con la práctica de una inspección judicial -sobre la cual no se tiene certeza de su efecto demostrativo-, era posible desvirtuar la credibilidad de lo dicho por la menor ofendida.

En el segundo cargo, bajo el manto especulativo de una supuesta violación indirecta de la ley sustancial, el casacionista busca demeritar el valor probatorio de lo expresado por la niña víctima, aduciendo que su relato es ilógico, pero no enfrenta el análisis que del mismo acomete el fallador, para establecer de qué manera vulneró las normas de la experiencia, las reglas de la lógica o los principios de la ciencia en sus razonamientos.

De esa manera, jamás se ocupa el censor de demostrar dónde radica el error de raciocinio atribuido al fallador, entre otras cosas, porque de manera si se quiere interesada, en lugar de transcribir el análisis o valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, detalla lo dicho por la niña, para, a partir de allí, introducir sus conclusiones.

Entonces, es claro que el medio de contrastación no es el adecuado, o mejor, que ni siquiera existe controversia por falta material de objeto, en tanto, si lo criticado es la valoración que del testimonio de la menor hizo el tribunal, lo que debe transcribirse es esa fundamentación y no apenas lo que objetivamente consigna el medio de conocimiento recaudado.

Finalmente, en el tercer cargo, el censor incurre en una evidente contradicción, pues si bien inicia acusando al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del testimonio de Carlos Alberto Bonilla Urrea, a renglón seguido lo que cuestiona es la valoración efectuada sobre el mismo, a la cual pretende oponer su propio análisis, para concluir de ahí que el Tribunal se equivocó en el examen probatorio que condujo al fallo condenatorio.

Por lo tanto, no es posible advertir, ni siquiera como probable, que el juzgador haya incurrido en la omisión probatoria que se le atribuye. Para culminar, basta señalar que si el censor tiene una mejor valoración de los elementos de juicio recogidos en el proceso, ello no es suficiente para soportar la demanda de casación, pues, a más de ofrecer una visión unilateral y evidentemente parcializada de lo ocurrido, representa un simple alegato de instancia que de ninguna forma acredita la existencia de yerros trascendentes a partir de los cuales se hace imperioso el estudio de fondo del proceso.

Por lo tanto, las deficiencias advertidas conllevan a inadmitir la demanda. Casación oficiosa. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró: “Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material”.

En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de los derechos fundamentales, lo cual se advierte en la calificación de la conducta punible y la consiguiente determinación final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. En efecto, tiénese que al momento de la calificación del mérito sumarial el 7 de julio de 2006 –y 11 de agosto de 2007, decisión de segundo grado-, la Fiscalía instructora acusó al procesado CAÑETES FONSECA por su presunta participación en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, y agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por tratarse la víctima de una persona menor de doce años.

A su turno, el juzgado de conocimiento al emitir la condena el 15 de diciembre de 2009, avaló dicha adecuación típica, razón por la cual impuso al sindicado la pena principal de 4 años de prisión. Lo dicho quiere significar que los juzgadores tomaron en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde.

Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación. La modificación, vale decir, conserva la agravación cuando la víctima es menor de edad, solo que aumentó el margen de 12 años inicialmente previstos en la Ley 599 de 2000, a 14 años.

Sobre el tópico ya se pronunció la Sala en decisiones del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782), de la siguiente manera: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: ‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) 5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.

En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.

En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.

Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;

(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”  Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;

(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV’.

(Subrayado fuera de texto). Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación. Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.

Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”. Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, “a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde”.

En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre 3 y 5 años.

Dichos topes, atendiendo a la agravante del artículo 211-4 ya comentada, se aumentaron de una tercera parte a la mitad, es decir, de 4 años a 7 años y 6 meses de prisión. De otro lado, habida cuenta que en la resolución acusatoria no se determinaron circunstancias de mayor punibilidad y, contrariamente, se reseñó la ausencia de antecedentes del sindicado como aspecto de menor punibilidad, el juzgador de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva –de 48 a 63 meses- y dentro del mismo aplicó la pena de 50 meses de prisión, atendiendo la gravedad del comportamiento, específicamente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encontraba la menor ofendida al momento en que se perpetró el abuso.

En el mismo término fijó, a continuación, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La decisión así emitida, fue confirmada en segunda instancia por la Tribunal, el 19 de mayo de 2010. Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la libertad, conforme motivó y tasó el fallador de primer grado, deberá fijarse dentro del cuarto mínimo de la pena básica sin el agravante, esto es de 36 a 45 meses de prisión. Como el Juzgador incrementó sobre el mínimo del cuarto, dos meses que equivalen al 4.1%, aplicada la misma proporción a los 36 meses, se obtiene un monto de treinta y siete (37) meses y catorce (14) días de prisión, tope al cual se ajustará, igualmente, la sanción accesoria.

La pena así dosificada, no altera los motivos de índole objetivo que llevaron a negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto supera los tres años de prisión. Resta decir, que la Sala no hará ningún pronunciamiento adicional respecto a la prisión domiciliaria, toda vez que el A quo se refirió ampliamente al tópico.

En efecto, tras reconocer que en este evento se colmaba el requerimiento subjetivo, negó el mismo en razón del aspecto subjetivo, apoyado en proveídos de la Sala. Así las cosas, como las circunstancias no han variado, la Corte se remite a las consideraciones plasmadas en el fallo de primera instancia, el cual fue confirmado en segundo grado, sin que, de otro lado, sea ese un aspecto objeto de discusión por parte del recurrente.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Página que contiene parte resolutiva y firma de la Presidenta de la Sala 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALEXÁNDER CAÑETES FONSECA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) el 19 de mayo de 2010, en el sentido de fijar en treinta y siete (37) meses y catorce (14) días de prisión, la pena de prisión que debe purgar el procesado CAÑETES FONSECA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

En el mismo término se establece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. En lo demás, el fallo se mantiene incólume. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase a la oficina de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Página que contiene firma de 8 Magistrados JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 24.637, sentencia del 14 de noviembre de 2007. � Radicado 32.178 ya citado.